臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上易字第252號上 訴 人 洪瑞國 住○○市○○區○○○路000號訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師被上訴人 阮氏絨訴訟代理人 洪宗暉律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國112年7月28日臺灣橋頭地方法院111年度訴字第1150號第一審判決提起上訴，本院於112年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人曾於址設高雄市○○區○○○路000號之○○泰式養生館（下稱系爭養生館）擔任按摩師，結識前往消費之上訴人，嗣與上訴人談及負債問題，上訴人為追求被上訴人，大方表示願意贈與被上訴人新臺幣（下同）650,000元（下稱系爭款項），以供還債，並於民國105年7月7日將款項如數匯至被上訴人大社郵局帳戶，被上訴人即用以清償債務。詎兩造因故分手後，上訴人竟改稱上開款項係隱名合夥之投資款，並以被上訴人應負返還650,030元本息（30元為匯費）義務為由，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請核發支付命令獲准（105年度司促字第25248號，下稱系爭支付命令）。隨後上訴人即以該命令及所換發之債權憑證（下或簡稱債證）多次對被上訴人聲請強制執行，迄於111年間再為聲請時（臺灣橋頭地方法院111年度司執字第44552號清償債務強制執行事件，下稱111年執行事件），扣得被上訴人大社郵局存款664,832元，並獲分配其中659,381元。
惟查，上訴人聲請核發支付命令時，未據主張其有向被上訴人聲明退夥或告知合夥終止事由之情事，法院卻逕予核發，已非合法，且該命令於000年0月間係以被上訴人戶籍地即彰化縣○○鄉○○村○○巷0號（下稱芳苑戶址）為送達，然被上訴人早在100年間離婚後即搬離該址，另外賃屋於彰化縣二林鎮（下稱二林租處），故該命令未合法送達被上訴人，且因逾3個月未能送達而失效。又縱認系爭支付命令已合法送達，惟系爭款項實為上訴人所贈，被上訴人並無返還義務，該命令所示債權不存在，被上訴人自有提起本件訴訟，確認其債權不存在之法律上利益。又被上訴人既無還款義務，則上訴人以該命令換發之債證執行受償，亦屬無法律上原因而獲有利益，並造成被上訴人損害，被上訴人自得依民法第179條規定請求返還等語。為此，依法提起本件訴訟，並聲明：㈠確認系爭支付命令所載之債權請求權不存在。㈡上訴人應給付被上訴人650,030元及自民事言詞辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢前項聲明，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：兩造未曾交往，系爭款項係因被上訴人提及系爭養生館將行轉讓，上訴人為委託被上訴人投資經營而交付，並非贈與，系爭支付命令所示債權確屬存在，且已合法送達被上訴人，上訴人據以聲請強制執行而受償，自屬正當有據，被上訴人請求返還為無理由等語置辯。並聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於105年7月7日匯予被上訴人650,000元，另30元為匯費。
㈡系爭支付命令於105年9月20日送達芳苑戶址，並於同年10月1
7日確定，上訴人於000年00月間持系爭支付命令及確定證明為執行名義，聲請對被上訴人為強制執行，經高雄地院105年度司執字第155526號清償債務強制執行事件受理後，因被上訴人無財產可供執行而換發債權憑證。上訴人再於000年0月間聲請對被上訴人為強制執行，經高雄地院108年度司執字第86108號清償債務強制執行事件（下稱108年執行事件）受理後，命被上訴人報告財產狀況，被上訴人陳述無財產可供執行。上訴人復於000年0月間聲請對被上訴人為強制執行，經橋頭地院以111年執行事件受理後，於被上訴人大社郵局帳戶扣得664,832元，經扣除手續費250元、執行費5,201元後，上訴人受償659,381元。
㈢上訴人前以被上訴人涉犯詐欺取財罪嫌為由，對被上訴人提
出刑事告訴，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）以106年度偵字第6083號詐欺案件（下稱系爭刑案）偵查後，認屬民事糾葛，尚與刑責無涉，而為不起訴處分確定。
五、本院之判斷：㈠系爭支付命令是否合法核發並送達於被上訴人？⒈按司法事務官受理支付命令之聲請時，僅需調查合法要件及
審認債權人之主張在法律上有無理由，即為准駁之處分。司法事務官辦理督促程序規範要點第4條定有明文。查上訴人為本件支付命令聲請時，業依民事訴訟法第511條規定表明各該事項，其請求之原因事實並陳明兩造原欲合夥經營系爭養生館，惟該館負責人已將店面另租他人，其合夥因目的事業不能完成而終止（民法第708條第3款），依民法第709條規定請求返還隱名合夥之出資，有其民事聲請支付命令狀可稽（高雄地院105年度司促字第25248號卷，下稱司促卷，第
4、5頁），是司法事務官據以核發系爭支付命令，並無違誤，被上訴人抗辯法院未據上訴人主張其已向被上訴人聲明退夥或告知具何民法第708條所定情事，何能准其聲請云云，容有誤會，不足憑採。
⒉次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送
達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項分別定有明文。再按民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而判斷有無「久住之意思」，自應依客觀之「一定事實」探究並認定之。至「一定事實」，包括戶籍登記、居住情形、家屬概況、對外連繫等項均屬之。又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，固為民法第24條所明定。然離去其住所（如留學、就業、服役、服刑、避債等），如有歸返之意，尚不得遽認廢止其住所（最高法院106年度台上字第2635號判決意旨參照）。
⒊被上訴人固主張其離婚後已遷往二林租處，芳苑戶址已非其住所，並提出租賃契約書為證（原審訴字卷第53至58頁）。
惟查，被上訴人原設籍芳苑戶址，自100年11月迄今未曾異動乙節，有彰化縣○○○○○○○000○0○0○○鎮○○○0000000000號函可參（原審訴字卷第29頁）。而上訴人前於000年0月間對被上訴人提出系爭刑案告訴時，高雄地檢先以其狀載養生館地址通知被上訴人未到後，續查其戶籍資料而以芳苑戶址為通知，被上訴人即先後於106年4月24日、同年6月5日、同年10月5日到場應訊，再無傳喚不到情事，此經本院核閱原審所調系爭刑案全卷無誤。而審酌被上訴人於偵查期間雖歷經數次通知及開庭，卻始終不曾反應其已不住芳苑戶址，或請求改送二林租處，顯見被上訴人雖在外租屋，然亦無廢止芳苑戶址為住所之意思，如對其芳苑戶址為送達，其確可收受相關訴訟文書無誤。復且，上訴人於000年0月間向高雄地院聲請強制執行時，該院曾命被上訴人據實報告應供執行之財產狀況，該執行命令亦係送達芳苑戶址，經其前夫黃燈馨於108年10月7日收受後，被上訴人旋於同年月15日上午9時30分親赴執行法院報告財產現況，有該執行命令、送達證書及言詞陳述筆錄可稽（108年執行事件卷第53、57、65頁），而由被上訴人受執行通知到場亦未表示未收受支付命令，或未請求變更送達處所等情以觀，益徵被上訴人確無廢止上該原住所之意思，則系爭支付命令於105年9月20日以芳苑戶址為送達自屬合法，被上訴人徒以另有租屋之事，抗辯送達不合法云云，即非可採。
㈡系爭支付命令所示之債權是否存在？⒈按確認法律關係不存在之訴，應由主張法律關係存在之人，
負責舉證證明其存在（最高法院42年度台上字第170號判決意旨參照）。本件被上訴人訴請確認系爭支付命令所示債權不存在，既經上訴人否認並主張確有此債權，揆諸前開判決意旨，自應由上訴人對其債權之存在負舉證之責。
⒉查，上訴人固主張系爭款項係為投資養生館而交付被上訴人
，兩造成立隱名合夥契約云云，並提出兩造通話錄音光碟為證，惟上訴人雖於對話中提及：「那個是用來開店」、「你如果不開店的話要還給我」等語，然均為被上訴人所否認，並回稱：「沒有講」、「你沒有說還給你，我又沒有跟你借」、「那個是我的」，有該錄音譯文可稽（原審訴字卷第89、91頁），而該通話雖有多處聲音混雜不清而未能譯出，然綜觀其等對話意旨，被上訴人未曾承認或默認投資合夥之事，反而明確否定上訴人開店或應予歸還之說法，自不能用以證明上訴人前開之主張。又，上訴人提出其國泰世華及永豐銀行存摺明細（本院卷第73、75頁），主張其當時僅有200餘萬資產，豈會任意將65萬元贈與僅相識1個月之人，可證應係投資云云，然上訴人當時之資產多寡，與兩造有無成立隱名合夥無涉，且倘如上訴人所言，其僅存200餘萬，則其以近1/3之金額交由不甚相識之人為投資，自當書立投資或合夥契約以為依憑，或至少要求被上訴人簽立本票或借據以為擔保或證明；上訴人對此雖稱被上訴人不諳中文，所以才沒簽立文件云云，然被上訴人早在97年間即結婚來臺灣定居，且至少會以中文書寫己名等情，有其戶籍資料（限閱卷第1頁）及系爭刑案詢問筆錄之簽名（偵字卷第18、43、65頁）可稽，即苟有上情，上訴人並非不能先擬約再交被上訴人簽署，然未有此為，所辯有違常情，自無足採。又縱因被上訴人與原店主較為熟識，故由被上訴人出面洽商頂讓事宜，然上訴人亦理應待其議妥並確定數額後，再交款予店主即可，又何須在頂讓未定，且不知價額前，即將款項匯予被上訴人？再參諸上訴人105年間申報之股利、存款利息及租賃等所得即近88萬元，總資產則高達4300多萬（見本院卷第87-93頁之上訴人所得及財產資料），與所交款項相比，堪屬懸殊，亦無所辯豈會贈與半數身家之違常情事，徵以上訴人於系爭刑案自承其原有要跟被上訴人交往之意（偵字卷第41頁），則被上訴人主張上訴人為交往而贈與金錢乙節，顯非無稽，上訴人辯稱合夥投資云云，即難憑信。此外，上訴人別無舉證以實其說，被上訴人主張系爭支付命令所載債權請求權不存在，堪予憑採。
㈢被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付650,030元，
有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查上訴人前持系爭支付命令所換發之債證，於111年執行事件扣得被上訴人大社郵局存款664,832元，上訴人就其中659,381元已領取受償完畢等情，為兩造所不爭執，並經核閱上開執行案卷屬實。惟系爭支付命令所載債權請求權不存在，已如前述，則上訴人執以獲取前開款項，即屬無法律上之原因而受利益，並致被上訴人受有損害，被上訴人請求其返還其中650,030元及法定遲延利息，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭支付命令所載債權請求權不存在，並依民法第179條規定請求上訴人返還650,030元，及自112年6月29日起至清償日，按週年利率5％計算之遲延利息，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 周佳佩法 官 蔣志宗以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
書記官 駱青樺