臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上易字第217號上 訴 人 蘇原興被 上訴人 劉金鐘
劉鎂暳共 同訴訟代理人 呂郁斌律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國112 年
5 月29日臺灣橋頭地方法院110 年度訴字第672 號第一審判決提起上訴，本院於114 年3 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段00地號土地（下稱53地號土地）及其上同段346 建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○路000 號房屋，下稱系爭建物）係上訴人所有，系爭建物北側相鄰之同段56地號土地（下稱56地號土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○路000 號房屋（下稱系爭鐵皮屋）原為被上訴人劉金鐘所有，嗣劉金鐘將系爭鐵皮屋轉讓予被上訴人劉鎂暳(以下與劉金鐘合稱被上訴人，如單指其一，則逕稱姓名)。系爭建物之北側牆壁（下稱系爭牆壁）是上訴人所有，劉金鐘未徵得上訴人同意，竟暗中將系爭鐵皮屋南側外壁浪板拆除，先後在系爭牆壁上黏貼磁磚、油漆、鑽鑿、釘掛依附（鐵架、玻璃門框、置物架、冷氣、電視、電氣箱及對講機等）及埋設水電管線等工程；又劉金鐘為防治系爭鐵皮屋屋頂雨水滲漏，未經上訴人同意即在系爭鐵皮屋屋頂緊鄰系爭牆壁處先後施作三項工程，包括砌磚封填系爭牆壁三面大窗（每面窗高166cm× 寬136cm）、於系爭牆壁騎樓廊道內側砌填4 吋厚磚牆、於系爭牆壁外側鑽鑿深溝槽，俾供系爭鐵皮屋頂之烤漆浪板側緣能深嵌泥封。劉金鐘施作其中部分工程之際，經上訴人察覺並當場抗議阻止，劉金鐘斯時雖中止，之後卻仍伺機繼續施作完成並逕行占用，其他工程則利用上訴人夫妻上班時段施工或在其宅內暗中進行完成施作，上訴人後來察覺異狀，亦隨即抗議、要求回復不得占用，劉金鐘皆未配合回復。上訴人於民國108 年4 月
7 日告誡劉金鐘速辦妥處避免訟累，劉金鐘卻宣稱已將系爭鐵皮屋之土地產權贈與劉鎂暳，並表示有關系爭牆壁之回復及賠償等事宜要逕洽劉鎂暳，其不再對此做任何回應云云，意圖藉此推脫卸責。上訴人於108 年8 月15日應劉鎂暳之配偶鄭旭之邀，於系爭鐵皮屋內洽談時，當場發現劉金鐘竟把系爭鐵皮屋部分支撐腳柱鋸除、而將系爭鐵皮屋頂之鋼樑桁架直接鑽釘依附於系爭牆壁，勢將嚴重傷害系爭牆壁安全。其後，上訴人於109 年8 月間發現劉金鐘在系爭牆壁鑽釘鐵架附載兩台冷氣室外機，鑽鑿深溝鑽釘依附長13公尺×寬0.5公尺之長條不鏽鋼板，造成系爭牆壁毀損，有漏水之虞。劉金鐘無權占有系爭牆壁，並進行鑽鑿、釘掛、依附及泥封窗廊等侵權行為，已不法侵害伊之權利，爰依民法第767 條第
1 項、第184 條第1 項前段、第213 條第1 項、第196 條、第197 條、第191 條、第185 條等規定，請求判令劉金鐘限期祛除實體侵害（卸除依附承載附掛物、去除窗廊填充泥封物、填平鑽鑿孔洞及整修毀損壁面等），並回復原狀，及賠償侵害上訴人對系爭建物之物權所受損害新臺幣(下同)50萬元。又劉金鐘無權占有侵害上訴人對於系爭牆壁之所有權，並受有利益，上訴人自得請求劉金鐘給付相當於租金之不當得利，衡諸鄰近租金行情30餘坪店面每月租金約3 萬至4 萬元，劉金鐘無權占用系爭牆壁北側外壁壁面之面積達30坪（如起訴狀附件2 示意圖，審訴卷第19頁），以每月租金1 萬元計算5 年期租金共60萬元。又系爭鐵皮屋現為劉鎂暳所有，劉鎂暳應為如原判決附件（下稱附件）訴之聲明第四項所示之行為，並應與劉金鐘連帶賠償上訴人前開金額等語，求為判決：如附件訴之聲明所示。原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明求為廢棄原判決，改判如附件聲明所示。
二、被上訴人則以：系爭鐵皮屋非被上訴人起造，劉金鐘因買賣取得系爭鐵皮屋事實上處分權，嗣已轉讓予劉鎂暳。上訴人所指之搭設行為及冷氣機之架設皆為劉金鐘所為，系爭鐵皮屋內牆上吊掛之物品亦均為劉金鐘所為及所有，與劉鎂暳無涉。系爭建物與系爭鐵皮屋交界處有各自之牆壁，如原審卷一第101 頁照片所示左邊洗石子外觀之牆壁為系爭建物之牆壁，右邊暗色水泥牆壁為系爭鐵皮屋之牆壁（下稱系爭加蓋牆壁），系爭鐵皮屋之屋頂鐵架係釘在系爭加蓋牆壁上。兩造於騎樓處各自砌有磚牆。上訴人主張被上訴人無權占用範圍達30坪及受有損害等節，欠缺具體證據。上訴人出租系爭建物予他人經營飲食業，不論系爭牆壁是否存在訟爭，上訴人並無不能使用系爭建物之損害，其請求被上訴人給付不當得利，顯無理由等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項(原審卷二第209 頁)：⒈上訴人於77年4 月18日因買賣自蘇原崇處取得53地號土地及
系爭建物暨同段54地號土地等不動產所有權。其後於94年3月10日因徵收將54地號土地所有權移轉登記予中華民國。
⒉系爭建物於56年1 月30日建築完成，並於68年1 月11日辦理建物所有權第一次登記。
⒊系爭鐵皮屋坐落56地號土地上，位於系爭建物之北側。系爭
鐵皮屋原為劉金鐘所有，劉金鐘於97年5 月間因買賣將系爭鐵皮屋事實上處分權轉讓予劉鎂暳（原審卷二第49頁）。⒋依高雄市稅捐稽徵處岡山分處111 年7 月26日函及所檢附之
房屋稅籍證明書、房屋平面圖所載，系爭鐵皮屋於72年1 月起課房屋稅，面積總計98.8平方公尺；室內面積83.2平方公尺（面寬5.2 公尺、深度16公尺），78年清查走廊有營業，面積15.6平方公尺（走廊面寬5.2 公尺、深度3 公尺）。
⒌53、54、55、56地號土地於72年間重測，斯時系爭建物、53
及54地號土地之所有權人為蘇原崇。另被上訴人於當時尚未取得系爭鐵皮屋之事實上處分權及55、56地號土地之所有權，劉金鐘於100 年2 月14日因贈與取得56地號土地所有權。
四、本院判斷：㈠系爭鐵皮屋乃倚靠系爭建物之北側牆壁而興建，系爭建物及
系爭鐵皮屋共用系爭牆壁為共同壁，業經原審及本院現場勘驗查明，並有勘驗筆錄及現場照片可稽（原審卷一第237 至
243 頁、第249 至297 頁，本院卷一第415 至416 頁、419至443 頁）。至被上訴人辯稱系爭牆壁之北側另有系爭加蓋牆壁(如原審卷一第101 頁照片所示)用作系爭鐵皮屋之牆壁，而非以系爭牆壁作為系爭鐵皮屋之牆壁等語。然互核高雄市政府工務局所檢送之系爭建物之一、二層平面圖（原審卷一第219 頁）顯示系爭建物前方兩側牆壁之中心點之間之寬度為420 公分（未包含自系爭牆壁中心點起至其北側壁面之間之寬度），經原審現場勘驗時囑託岡山地政事務所人員以捲尺測量系爭建物之兩側牆壁中心點之間之面寬亦為420 公分，系爭牆壁之寬度則為43公分，又系爭加蓋牆壁包含在系爭牆壁往上延伸之範圍內等情，有上開勘驗筆錄及照片可稽（原審卷一第237 、239 、251 頁），由此足認被上訴人所指之系爭加蓋牆壁實為系爭牆壁之一部，並非為興建系爭鐵皮屋而另行加蓋之牆壁。
㈡按高雄市建築管理自治條例第3 條明定：「共同壁者，係指
相鄰二宗建築基地各別所有之建築物，所共同使用以地界中心線上構築之牆、柱及樑之構造物」，可知共同壁實乃建築實務上為調和相鄰建物之最大利益，使彼此均能在僅各自提供原建築牆壁一半之面積，共同獲致增益室內空間之效果。查系爭建物於56年1 月30日建築完成，並於68年1 月11日辦理建物所有權第一次登記，系爭鐵皮屋最初係由訴外人歐知高興建一節，為兩造所自承(原審卷二第127 、129 頁)，又系爭鐵皮屋於72年1 月起課房屋稅，是系爭鐵皮屋至遲於72年1 月以前已興建完成。另由證人蘇原崇證稱：伊於77年間搬離系爭建物時，系爭鐵皮屋為一層樓，裡面放營造建材等語（原審卷二第153 頁），益證系爭鐵皮屋早已存在之事實。且53、56地號土地先前進行地籍調查時，斯時系爭建物及53地號土地之所有權人蘇原崇於72年4 月15日到場指明53、56地號土地之界址為系爭牆壁之中心，有地籍調查表在卷可稽（原審卷一第349 頁），且依現場照片顯示，系爭牆壁有多處外凸鋼筋延伸至劉金鐘所有之56地號土地之上空（原審卷一第107 至111 頁）。上訴人亦自陳：以前共同壁是預留鋼筋工法，我們當時留10公分，是當時的慣例，如果被上訴人要用，要給付補償等語（本院卷一第192 頁）。由此可知系爭建物起造當時，53、56地號土地所有人同意將系爭牆壁即共同壁立於該二土地之地界中心線上，其不啻具雙重或兩面性而應為相鄰之建物所有人所共有甚明（蓋共同壁部分係坐落於56地號土地上），是相鄰之56地號土地上其後興建系爭鐵皮屋時，自得以系爭牆壁作為系爭鐵皮屋之南側牆壁。系爭牆壁即共同壁之存在係供相鄰雙方有同意彼此各自使用己側牆面兼默示對方管領對側牆面之意，足認兩造各自繼受其前手之不動產之際，一併受讓共有物之分管使用權能。依上說明，被上訴人就系爭牆壁坐落己方土地部分具有分管占有及使用之權能，故系爭鐵皮屋以系爭牆壁作為南側牆壁，且被上訴人就系爭牆壁所為占用使用行為，難認有何侵害上訴人就系爭牆壁之所有權之情事可言。至於上訴人主張系爭建物興建時，其南側牆壁以相鄰房屋牆壁為共同壁，有取得鄰屋屋主出具之使用共同壁協定書(原審卷一第154 頁)，被上訴人欲使用系爭牆壁為共同壁，應依建築法規提出申請，並檢附上訴人出具之使用共同壁協定書，亦須給付補償金等語，然系爭鐵皮屋並未申請建造執照及使用執照，且在上訴人取得系爭建物之前即已興建完成，又系爭牆壁是否得供作共同壁使用乃兩側土地所有權人間之私法協議，與被上訴人有無向建築管理之主管機關申請建造系爭鐵皮屋無涉，且上訴人是於77年4 月18日因買賣自蘇原崇處取得53地號土地及系爭建物暨同段54地號土地等不動產所有權，係在系爭建物完成建造（56年1 月30日）及原所有權人蘇原崇72年4 月15日指界之後，是上訴人前開主張無以排除53、56地號土地所有權人於系爭建物興建當時已有將系爭牆壁作為共同壁，並各自使用己側牆面兼默示對方管領對側牆面之意存在。
㈢上訴人雖以：歐知高興建之鐵皮屋較小，並未以系爭牆壁為
牆壁，劉金城購入系爭鐵皮屋後，系爭建物與系爭鐵皮屋相鄰之處還有一個手肘之間隔，劉金鐘取得系爭鐵皮屋後多次改建，暗中將南側鐵皮浪板及腳柱抽掉等語，則為被上訴人所否認。經查：
⒈按「房屋稅之徵收，依本條例之規定。」、「房屋稅，以附
著於土地之各種房屋，及有關增加該房屋使用價值之建築物，為課徴對象。」、「…三、建築面積：建築物外牆中心線或其他代替柱中心線以內最大水平投影面積。」房屋稅條例第1 條、第3 條及建築技術規則建築設計施工編第1 條第
3 款定有明文，由上可知房屋稅之課徵就建物之面積係指外牆中心線或其他代替柱中心線以內最大水平投影面積。而系爭鐵皮屋於72年1 月起課房屋稅時，課稅面積為98.8平方公尺，其中室內面積83.2平方公尺（面寬5.2 公尺、深度16公尺），騎樓部分（78年清查走廊營業）面積15.6平方公尺（面寬5.2 公尺、深度3 公尺），此有高雄市稅捐稽徵處岡山分處（下稱岡山稅捐處）111 年7 月26日函暨所檢附之房屋稅籍證明書、房屋平面圖可稽（原審卷二第51、53頁），足認系爭鐵皮屋歷經數十年間均係以上開面積課徵房屋稅。
⒉本院為查明系爭鐵皮屋面積自72年1 月起課（78年間清查走
廊有營業）起迄今有無異動，乃會同岡山稅捐處人員，囑託岡山地政事務所實地測量系爭鐵皮屋現況面積，走廊面寬（右側木板至左側磚牆內側）、玻璃門內室內空間左、右二道牆之間距離，以及量測深度至最後面室內牆壁為止，嗣測量結果顯示系爭鐵皮屋現況面寬為4.7 公尺，室內深度為18.4公尺，即室內面積86.48 平方公尺，騎樓深度為5.9，此有岡山地政事務所製作之測量成果圖可參（本院卷一第451 頁），以此互核被上訴人自行量測自系爭鐵皮屋北側之牆壁內側至系爭牆壁中心線之距離為面寬5 公尺（原審卷二第221至233 頁）， 參以原審囑託岡山地政人員測量系爭建物與系爭鐵皮屋間即系爭牆壁之寬度為43公分（原審卷一第237頁），及前開系爭鐵皮屋於72年1 月間起課房屋稅時，岡山稅捐稽徵處製作之房屋平面圖面寬5.2 公尺，依此計算三者關於系爭鐵皮屋面寬之數字【4.7 （本院勘驗測量結果）、
5.21（5+0.43/2，被上訴人自行量測計算面寬）、5.2 （72年1 月起課面寬）】，反而顯示系爭鐵皮屋之現況面寬數據最少，而房屋稅之課稅面積，雖僅關涉稅捐機關稅籍之管理，無法作為產權或他項權利之證明，且其量測之面積亦不及地政機關測量之精準，但其並非不能作為核對課稅房屋面積、範圍異動情況之參考依據。是上訴人主張被上訴人有擴寬系爭鐵皮屋之面寬，即屬有疑，尚難遽信。至於被上訴人擴建加深系爭鐵皮屋後方面積部分，則仍在該屋面寬範圍內，故綜合前開系爭鐵皮屋歷次量測之數據，並參酌本院調取98年起迄今，10餘年間，兩造建物之GOOGLE街景圖，亦顯示系爭鐵皮屋外觀，除招牌、騎樓遮陽棚以外，其餘並無明顯變動（本院卷二第229 至247 頁），堪認被上訴人抗辯系爭鐵皮屋自72年間起課房屋稅時之面寬應與現況相同，尚可採信。而上訴人主張系爭鐵皮屋有加高部分，縱認屬實，亦屬被上訴人對於系爭鐵皮屋之事實處分權限，承上所述，被上訴人既可使用系爭牆壁坐落於己有土地上之己側牆壁，自無從遽認系爭鐵皮屋加高即有侵害系爭牆壁之事實。
㈣上訴人主張被上訴人於兩側房屋相鄰之騎樓廊道內側砌填4
吋厚磚牆，請求被上訴人拆除該磚牆等語，被上訴人則辯以兩造於騎樓處各自砌有磚牆等語，查上訴人於111 年4 月25日現場勘驗時陳稱：上訴人在系爭建物與系爭鐵皮屋間之騎樓交界處，上訴人先在己側築一道牆，被上訴人利用上訴人築的牆在他側有砌一面牆等語（原審卷一第237 頁），可見兩造於己有騎樓間各自砌牆，被上訴人既自己於騎樓加砌牆壁，而非使用上訴人之牆壁，則被上訴人於騎樓所砌之牆壁為其所有，上訴人復未舉證證明被上訴人所砌之牆壁有占用上訴人所有之53地號土地，是上訴人請求被上訴人拆除被上訴人於騎樓所砌之磚牆，顯屬無據，不應准許。
㈤上訴人以被上訴人於系爭牆壁體側，無支撐柱壁面，直接鑽
釘電氣箱、並附掛諸多承載物，固提出照片為證（審訴卷第33頁），為被上訴人所不爭執，然依前述，被上訴人既有使用系爭牆壁己側部分之權限，且目前並無出現被上訴人所為危及上訴人牆壁之具體損害，是上訴人請求被上訴人劉金鐘應卸除其於系爭牆壁所依附之懸掛物及設備，不應准許。
㈥上訴人另主張被上訴人劉金鐘將系爭鐵皮屋頂之鋼樑桁架直
接鑽釘依附於系爭牆壁，並鑽釘鐵架負載兩台冷氣室外機及鑽鑿深溝鑽釘長條不鏽鋼板，勢將嚴重傷害系爭牆壁安全及有漏水之虞等節，固據提出照片佐證（審訴卷第27、29、31頁），然被上訴人否認上開裝設事實侵害系爭牆壁，而依前述，系爭牆壁屬於系爭建物及系爭鐵皮屋之共同壁，被上訴人有權使用坐落己有土地上之南側（己側）牆壁，且上訴人所有系爭建物係於56年1 月30日即已建築完成，距今已歷經50餘年，其鋼筋長期外露於系爭牆壁，未經系爭鐵皮屋遮蔽之系爭牆壁壁面則多有明顯之汙損、龜裂現象，凡此有現場照片可參（原審卷一第107 、109 頁），上訴人亦自陳系爭建物一、二樓外壁係上訴人母親56年興建，風吹日曬已歷57年，壁面水泥砂難免灰黑陳舊等語（本院卷一第45頁）。而與系爭鐵皮屋相鄰之系爭建物一層右側內部即系爭建物所使用之系爭牆壁內側則未見有何損毀情狀，亦有原審現場勘驗之照片可參（原審卷一第283 至303 頁）。是以，上訴人主張系爭牆壁之結構安全因遭受被上訴人侵害而有漏水之虞云云，尚難逕信。
㈦上訴人另主張被上訴人砌磚及以長條不銹鋼板封擋系爭建物
窗戶（審訴卷第27頁），故應祛除系爭牆壁大窗及騎樓北側內緣之泥封填充物，並以水泥砂漿填平所鑿孔洞，抹平粉光修飾毀損壁面等語。然依34年2 月16日內政部訂定發布建築技術規則第60條規定：「緊接鄰地之建築物不得向鄰地方面開闢窗戶但取得鄰地業主同意並主管機關許可者不在此限」，而該條文於建築技術規則63年第一次修正時並未修正。次依96年5 月24日修正之建築技術規則建築設計施工編第45條規定：「緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽臺，但外牆或陽臺外緣距離境界線之水平距離達一公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者不在此限」。準此，緊接鄰地之外牆，如未經鄰地業主同意時，即不得向鄰地方向開設窗戶。經查，系爭建物於56年1 月30日建築完成，系爭建物於系爭牆壁上有開設窗戶，有上訴人提出之照片可憑(審訴卷第27頁)，惟系爭建物於系爭牆壁開設窗戶之行為，有違當時有效之建築技術規則第60條之規定，為法所不許，則系爭鐵皮屋沿共同壁處加砌磚牆或鑽釘不銹鋼板，以致封擋系爭建物之窗戶，即難謂被上訴人有侵權行為，是上訴人請求被上訴人應將遭封填之窗戶回復原狀，洵屬無據。
㈧上訴人雖提出鄭旭傳予上訴人之賠償費計算之簡訊圖片（本院卷一第193 頁），用以證明被上訴人無權占用系爭牆壁。
然證人鄭旭即劉鎂暳之夫證稱：傳這張是劉金鐘說大家是鄰居，本來是要息事寧人，跟他和解，但後來我們發現並沒有占用到他的土地，為什麼要賠他，所以後來就沒有要按照這張處理等語（本院卷一第189 至191 頁），而53、56地號土地之界址為系爭牆壁之中心，已如前述，是該計算式至多為兩造協商解決爭議之方法，尚難執此逕認被上訴人確有無權占用系爭牆壁。
㈨又上訴人說明本院勘驗時所拍攝系爭鐵皮屋後方閣樓之紅磚
牆照片（本院卷一第435 頁）之現場情形等節（本院卷二第
157 至173 頁、第293 頁），上訴人自陳此部分與其聲明請求的部分沒有關係（本院卷二第283 頁）；上訴人另提出明德羊肉二店T 霸招牌演變之街景照片部分（本院卷二第285頁），說明劉金鐘更動招牌的歷程，然觀諸照片顯示招牌所在位置係坐落於系爭鐵皮屋上，此自屬被上訴人架設招牌之權限，尚與系爭牆壁無涉。是依該等照片亦不足認定被上訴人有侵害系爭牆壁之情。
㈩綜合前述，系爭鐵皮屋因兩造各自所有不動產之前手間就系
爭牆壁已有相鄰雙方彼此同意各自使用己側牆面兼默示對方管領對側牆面之合意存在，而兩造各自繼受其前手之不動產之際，一併受讓共有物之分管使用權能，是上訴人應受前開合意之拘束，被上訴人應屬有權占用系爭牆壁。上訴人主張被上訴人無權占用系爭牆壁，侵害上訴人對系爭牆壁之所有權，並毀損系爭牆壁，且被上訴人無法律上原因占用系爭牆壁受有利益，致上訴人因此受有損害，請求被上訴人依如附件所載之聲明回復系爭牆壁原狀、連帶賠償上訴人所受損害50萬元，並給付被上訴人無權占用系爭牆壁之不當得利60萬元，均無理由。
五、綜上所述，上訴人本於所有權之物上請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，請求判命被上訴人為附件訴之聲明所載之各項給付，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如附件訴之聲明所示之內容，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經審酌後，認對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
民事第一庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉傑民法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
書記官 鄭翠芬