臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上易字第232號上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 鍾奇維
季佩芃律師被上訴人 黃小榛
蔡中岳上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，上訴人對於中華民國112年6月16日臺灣橋頭地方法院112年度訴字第194號第一審判決提起上訴，本院於112年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第182條第1項固有明文。惟訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋中止（最高法院110年度台上字第2791號判決意旨參照）。
被上訴人蔡中岳就後述之系爭土地以其對被上訴人黃小榛及訴外人康育薰提起塗銷查封登記及所有權移轉登記訴訟（下稱另案訴訟），經原審法院審理中為由，請求裁定停止本件訴訟之訴訟程序。惟蔡中岳提起另案訴訟係依據清償債務約定書（如後述）之法律關係，聲請黃小榛將土地移轉登記予蔡中岳或其指定之登記名義人，並主張康育薰應將該土地所為假扣押登記予以塗銷（本院卷第61頁）。本件上訴人則係本於黃小榛之債權人身分，依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位黃小榛確認前開土地所設定系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在（見後述），並請求塗銷系爭抵押權，法院所應審斷乃系爭債權是否存在，與蔡中岳請求黃小榛移轉系爭土地所有權，並請求康育薰塗銷假扣押登記無涉，另案訴訟自非本件訴訟之先決問題，本件訴訟之裁判，非以另案訴訟之認定為據，自無停止訴訟程序之必要。
二、被上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：黃小榛積欠上訴人債務未償，經上訴人取得臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）92年度民執實字第19265號債權憑證，後聲請原法院民事執行處（下稱執行法院）以111年度司執字第37049號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣黃小蓁所有坐落高雄市○○區○○段000○000○000地號土地（權利範圍均2120/138240，即系爭土地）。上開土地經鑑價後，核定拍賣底價為新臺幣（下同）110萬元，然因黃小蓁前於92年2月20日以該土地設定擔保債權額200萬元與何芳貞（下稱前抵押權），何芳貞復於107年3月8日將前抵押權讓與蔡中岳（下稱系爭抵押權），該拍賣底價不足以清償抵押債權及執行費用，致拍賣無實益，然該抵押權所擔保債權並不存在，縱存在亦已罹於時效，抵押權失其附麗，該抵押權存在妨害上訴人拍賣系爭土地受償之權利。上訴人自得依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條第1項中段規定，代位黃小榛提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡蔡中岳應將抵押權登記予以塗銷。
二、蔡中岳未於言詞辯論期日到庭，據其先前書狀則以：黃小榛於90年12月1日擔任會首，積欠何芳貞合會金及借款合計逾300萬元。黃小榛與何芳貞於92年1月10日簽定清償債務約定書，將土地以200萬元作價抵償。黃小榛與何芳貞委託代書辦理土地過戶事宜，並於92年2月20日先辦理200萬元抵押權設定，以確保何芳貞受所有權移轉登記之權利，黃小榛已非土地所有權人。然系爭土地嗣遭康育薰於92年2月21日聲請假扣押登記，致黃小榛、何芳貞無法完成所有權移轉登記。何芳貞除於92年3月12日聲請拍賣該土地，併案參與臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）92年度執助字第802號強制執行事件分配，請求權時效自93年12月2日起重新起算15年。
何芳貞嗣於107年3月8日將系爭債權、前抵押權及土地所有權移轉登記請求權讓與蔡中岳，蔡中岳於107年7月25日以抵押權人身分併案參與執行法院107年度司執字第25318號強制執行程序，因無人應買，於108年1月17日視為撤回強制執行程序，請求權時效並無消滅等語置辯。（黃小榛經合法通知均未到庭爭執，亦均未提出書狀為何聲明或陳述）。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈢蔡中岳應將抵押權設定登記予以塗銷。蔡中岳答辯聲明：上訴駁回。
四、本院論斷：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按當事人主張與他方有消費借貸關係存在，而為他方所否認
，固應由主張有消費借貸關係存在之一方，就有該借貸意思互相表示合致及借款已交付之事實，負舉證之責任，然此係指該所爭執消費借貸關係存否之雙方當事人互為原、被告之情形而言。若消費借貸契約當事人雙方均表示彼等間確存有該法律關係，然卻為第三人所否認，該第三人以該法律關係之雙方為被告，對之提起確認法律關係不存在之訴訟，涉及之問題，實係第三人主張他人間有通謀虛偽意思表示之舉證責任範疇，此蓋因紛爭存在於「主張債權虛為之第三人」與「消費借貸之借用人、貸與人」間，而非借用人與貸與人間，自非由借貸雙方當事人負舉證證明彼等間存在消費借貸之責。同理，所謂原告訴請確認法律關係不存在之訴，若「被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，亦是指該待確認之法律關係當事人互為原、被告之情形而言（紛爭存在於該法律關係之當事人間），然若係第三人否認當事人間存有紛爭之法律關係，以法律關係當事人為被告，對之提起確認法律關係不存在之訴，即係就法律關係主體當事人所主張真實之權利，認屬虛偽不實，而否認他人間法律關係（債權）存在，紛爭存在於第三人與法律關係當事人間，自應由原告負舉證責任，而非由被告（法律關係之當事人）負舉證責任，即被告僅係負有應說明其法律關係何以發生及經過等事項之事案解明義務。
⒉上訴人否認抵押權所擔保之債權存在，係由抵押債權人、債
務人以外之第三人即上訴人提起訴訟，非抵押債務人黃小榛對抵押債權人蔡中岳提起消極確認之訴，依上揭說明，應由上訴人就其所主張有利於己之積極事實負證明責任。而查，系爭抵押權源自黃小蓁於92年2月20日設定前抵押權與何芳貞，前抵押權存續期間為92年2月10日至同年5月9日，擔保債權額為200萬元，另清償日期、利息、遲延利息及違約金均依照各個契約約定，有抵押權設定契約書在卷可參(審訴卷第65至67頁)。依蔡中岳所提出互助會單、清償債務約定書、土地增值稅（土地現值）申報書所載（審訴卷第165至169頁），互助會單記載黃小榛為會首、何芳貞為編號16會員，共計20會，每會5萬元，何芳貞以5800元得標，應收合會金約100萬元；另清償債務約定書載明，黃小榛與何芳貞於92年1月10日約定，黃小榛為清償積欠何芳貞230萬元債務，雙方議定以黃小榛名下頂蚵仔寮段73、73-2、73-3地號土地（即系爭土地重測前地號）售予何芳貞，抵充120萬元部分債務，餘款110萬元另簽立本票交付予何芳貞；再依土地增值稅（土地現值）申報書所示，何芳貞前於92年2月19日就黃小榛名下頂蚵仔寮段73-2地號土地為申報土地增值稅等情以觀，黃小榛與何芳貞簽立清償債務約定書後，隨即辦理前抵押權設定登記及申報土地增值稅，堪認黃小榛確積欠何芳貞債務，因此與何芳貞為約定書之約定及以土地設定抵押以為擔保。蔡中岳就前抵押權設定緣由，已盡其本案解明之義務，並提出相符事證，可認前抵押權所擔保之債權確實存在。
⒊何芳貞嗣於107年3月8日將前抵押權讓與被上訴人蔡中岳，
亦有抵押權設定契約書、債權及抵押權轉讓合約書可憑（審訴卷第49至59頁、第171頁）。依合約書亦明載何芳貞同意將對於黃小榛之支票債權、本票債權、不動產（即系爭土地）抵押權（債權金額200萬元）及不動產所有權移轉請求權（詳92/1/10清償債務約定契約書）全部有償讓與蔡中岳。
而按民法第297條第1項之規定，債權讓與須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，該項通知不過為觀念通知，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力。受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院42年台上字第626號、22年上字第1162號判決先例參照）。依卷附繼續執行紀錄表所載（審訴卷第179頁），蔡中岳已於107年7月25日以抵押權人身分於執行法院107年度司執字第25318號執行事件聲明參與分配，蔡中岳行使債權時，應已兼具通知之效力。上訴人主張前抵押權及系爭抵押權設定均有詐害債權之情事，然並未提出任何證據以實其說，難謂有據。
⒋至於上訴人援引最高法院92年度台上字第370號判決意旨，主
張：前抵押權為最高限額抵押權非普通抵押權，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，被上訴人所主張擔保之債權債務關係，無法從抵押權設定登記時看出，亦無附件等語，而為利己之主張。參諸最高法院92年度台上字第187號判決：「按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。」，係基於最高限額抵押權之設定係源自協議書之約定，惟抵押權設定契約書並未將該協議書為登記之附件，協議書所載內容即無從據為抵押權擔保之債權之案例事實，所為立論，與本件依前抵押權設定契約書所載，為普通抵押權而非最高限額抵押權，兩者事實相異，自難比附援引而為有利於上訴人之認定。
㈡系爭抵押權所擔保之債權，其債權請求權之時效是否已消滅
？上訴人代位黃小榛請求蔡中岳塗銷抵押權設定登記，有無理由？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有明
文。又依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同，強制執行法第34條第2至4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。再以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明定。
⒉黃小榛與何芳貞於92年1月10日清償債務約定書載明黃小榛積
欠何芳貞230萬元，何芳貞後於93年間在訴外人蔡玉芬聲請對黃小榛所有系爭土地為強制執行時，聲明併案執行參與分配，有高雄地院民事執行處函暨通知足稽（審訴卷第173至177頁），系爭債權之請求權時效於斯時即為中斷，並自中斷事由終止時即93年12月1日（審訴卷第177頁）重行起算請求權之時效至108年11月30日。蔡中岳於受讓債權後，復於107年7月25日向執行法院聲請併案執行參與分配，亦有前揭繼續執行紀錄表可證（審訴卷第179頁）。蔡中岳對黃小榛之債權請求權之時效，即因聲請強制執行而中斷，請求權並無罹於時效。
⒊從而，上訴人雖為黃小榛之債權人，惟因系爭抵押權擔保之
系爭債權確實存在，亦未因時效而消滅，業如前述。則上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求蔡中岳塗銷抵押權設定登記，洵非有據。
五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，核屬無據，上訴人進而以抵押債權既不存在，或縱存在然亦罹於時效，該抵押權失所依附，請求塗銷抵押權設定登記，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
書記官 黃璽儒