臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上易字第68號上 訴 人 媚登峰健康事業股份有限公司法定代理人 莊雅清訴訟代理人 楊晉佳律師
蟻安哲律師被上訴人 何銘哲訴訟代理人 呂郁斌律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國112年1月11日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第778號第一審判決提起上訴，本院於112年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆除地上物返還土地部分，及該部分假執行之宣告，暨確定部分外訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國101年12月4日拍賣取得坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（重測前為前鋒段381-1地號，下稱1185土地）及其上同段2982建號即門牌號碼同區前峰路77號建物（下稱系爭房屋）所有權，伊則於108年3月6日拍賣取得毗鄰之同段1174地號土地（重測前為前鋒段380-1地號，下稱系爭土地）所有權後，發現系爭房屋越界而無權占用系爭土地如原判決附圖（下僅稱附圖）所示A、B部分（下稱系爭越界部分），自應拆除該部分之地上物返還占有之土地，並給付自108年4月起至109年5月止按月以923元計算之相當於租金的不當得利共新臺幣（下同）12,918元，爰依民法第767條第1項、第179條規定提起本件訴訟，聲明：㈠上訴人應將系爭越界部分之地上物拆除，並將占有之土地返還予被上訴人；㈡上訴人應給付被上訴人12,918元，及自109年6月1日起至返還上開土地之日止按月給付923元；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭房屋為伊前手即訴外人盧文亮於55年間與系爭土地之前手即訴外人盧朝宗簽訂「使用共同壁協定書」後，在56年間申請建築，因早期土地鑑界技術誤差甚大，以系爭房屋越界寬度不足半米，盧文亮應係信賴鑑界結果而興建系爭房屋，其自非因故意或重大過失逾越地界。又系爭土地於76年間辦理地籍圖重測時應有設立界標，斯時所有權人即應已知越界情事卻未曾提出異議，且被上訴人於參與拍賣前亦可輕易查知越界之情，卻仍願參與投標，自應繼受其前手消極不提出異議所受之所有權限制。又倘將系爭越界部分之地上物拆除，將使支撐系爭房屋全棟結構之一側牆壁全部拆除，必影響房屋結構安全，且越界部分牆面緊鄰樓梯，如予拆除，亦必嚴重影響系爭房屋之使用而損害公共及伊利益甚鉅，被上訴人所能獲得之利益卻甚微，依民法第796條之1規定，應免為全部之移去或變更等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將系爭越界部分之地上物拆除，並給付被上訴人6,459元及自109年6月1日起至返還土地日止按月給付461元，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已確定在案）。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於56年間為訴外人盧朝熊、黃銀、郭朝鵬、郭朝聘
、郭國賀、郭國課、盧朝致、盧朝碧、盧朝宗等人共有，於76年12月26日以共有物分割為由登記為盧朝碧所有，於100年7月13日因繼承移轉登記予訴外人盧月香，嗣於108年3月6日以拍賣為登記原因移轉予被上訴人。
㈡盧文亮於55年6月10日以買賣為原因登記取得1185土地所有權。
㈢系爭房屋為盧文亮於56年1月12日申請營造執照興建，並於85
年3月2日為第一次所有權登記，嗣於101年12月4日以拍賣為原因移轉登記予上訴人。
㈣盧文亮與陳義郎、盧朝宗於00年00月間簽立使用共同壁協定
書，約定「茲為上開事項建築房屋以東、西鄰基地境界線為同壁之中線共同使用牆壁將來各無異議」。
㈤被上訴人於108年2月12日經原法院107年度司執字第28149號
強制執行事件拍得系爭土地，斯時揭示之拍賣公告使用情形欄記載「本件於107年7月31日查封時，債務人盧文亮在場稱本件建物目前係伊居住使用，而地政人員則稱系爭土地為高雄市○○區○○路0號房屋旁邊之土地……惟實際使用情形，投標人應自行查明。」㈥系爭房屋占用系爭土地如附圖所示A部分面積20平方公尺、B
部分面積2平方公尺之範圍。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠本件有無民法第796條規定之適用？
按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項前段定有明文，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。查系爭房屋占用系爭土地之系爭越界部分範圍，為兩造所不爭，堪信系爭房屋已越界建築。而系爭土地及1185土地於55至57年間均查無申請鑑界之資料，有高雄市政府地政局岡山地政事務所函文可稽（原審訴字卷第519頁），依此雖可知上訴人之前手盧文亮於56年間起造系爭房屋時，並未先申請鑑界釐清界址，惟依當時民情，一般人對兩地邊界通常均有識別之法，且因土地價值非高及費用考量，於興築房屋時亦非定申請鑑界，自難據此即認其係故意或重大過失逾越地界，反之，鄰地所有人亦難即時得知其有越界之情，而上訴人就系爭土地原所有人有知其越界而不即提出異議之事實並未舉證加以證明，所辯本件應有民法第796條規定之適用云云，尚難為採。
㈡本件有無民法第796條之1第1項規定之適用？⑴按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，為民法第796條之1第1項所明定，其立法理由謂：「對於不符合民法第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號裁判意旨，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平」，且此規定依物權編施行法第8 條之3 ，於民法物權編修正施前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。⑵查系爭房屋為盧文亮於56年1月12日申請營造執照興建，並於
85年3月2日為第一次所有權登記，嗣於101年12月4日以拍賣為原因移轉登記予上訴人，為兩造所不爭執，則系爭房屋雖已越界建築，惟依上揭說明，此自仍得溯及適用前開規定。⑶又盧文亮與陳義郎、盧朝宗於00年00月間簽立使用共同壁協
定書，約定「茲為上開事項建築房屋以東、西鄰基地境界線為同壁之中線共同使用牆壁將來各無異議」，為兩造所不爭執。以盧文亮於興築系爭房屋前既已與鄰地所有人為共同壁符於地界中線之約定，於興建之時，當經雙方實地踏勘確認無誤，否則早生爭執，且在隔鄰土地所有權人互均明悉之情，盧文亮衡情亦不致干冒建物嗣遭拆除之風險「故意」逾越地界，而被上訴人復未舉證盧文亮有故意逾越地界建屋之情，上訴人所辯其前手應無故意越界等語尚屬有據。
⑷另若拆除系爭越界部分是否將嚴重影響系爭房屋之結構安全
，暨其拆除與重建所需費用，經本院送請高雄市土木技師公會鑑定結果乃認：「㈠侵佔毗鄰地A部分為加強磚造房屋一整排邊柱，經現場丈量其侵佔部分-屋前為67公分、屋後為33公分，全長為29公尺，系爭房屋右側整排邊柱5支皆在侵佔範圍内，若拆屋還地，則必需要將此邊柱全數拆除，使得房屋結構失去一邊支撐，的確會嚴重影響結構安全。㈡侵佔之A部分屬房屋結構重要構件，可先加以穩固支撐後再進行拆除作業，為避免拆除侵佔範圍之梁、柱、樓板時造成結構安全虞慮，建議採用支撐方式承擔被拆除之結構載重，並先在地界線内將樓板及梁分別以H型鋼支撐預壓完成，再以同一柱位的1〜4樓柱當作一整支進行逐支拆除，以防止房屋傾斜損壞等安全問題發生，前述臨時型鋼支撐費及拆除費用為4,014,528元。預估在不缺工情形下，每支舊柱及梁拆除含新柱施作的期日約需2〜3個月，5支柱位約需10〜15個月。㈢拆除越界部分後再予修復該房屋之費用約為5,675,931元。」，有鑑定報告書可佐。而系爭越界部分之面積雖共22平方公尺，惟此為屋前寬僅67公分、屋後寬33公分、全長達29公尺之長條形，且該處現為兩屋相夾之小巷道，有現場照片足憑（原審訴字卷第31至35頁、本院卷第61頁），以該處兩旁既早有建物，且供通行使用，此於被上訴人拍定取得系爭土地暨其上建物之前即應已明悉，並為其評估慮及，再核占有寬度及面積，尚難認有重大妨礙被上訴人於系爭土地之完整使用目的。而系爭房屋為3層加強磚造建物，總面積達455.21平方公尺，有建物謄本可稽（原審審訴卷第67頁），為有相當價值之建物，系爭越界部分既為系爭房屋之一整排邊柱，若予拆除將嚴重影響系爭房屋整體結構安全，有損物盡其用之社會整體經濟利益，且其拆除及重建費用更達968萬餘元，耗時亦需1年，影響上訴人之利益甚鉅。則衡被上訴人權益、上訴人將蒙重大損害暨社會經濟利益等情狀，認被上訴人應可免將系爭越界部分之地上物除去。是而被上訴人請求上訴人應將系爭越界部分之地上物拆除返還土地，不應准許。
⑸至被上訴人於準備程序終結後，雖再就系爭越界部分請求查
詢是否屬法定空地、鑑定系爭土地市價及系爭越界部分拆與不拆之情下，其所有建物市價為何云云。惟按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，此於第二審程序亦有準用，民事訴訟法第463條、第196條定有明文。本件上訴人於112年2月1日提起上訴後，經本院行準備程序且依上訴人聲請送請為前開之鑑定，而被上訴人於此間迄至同年10月3日準備程序終結前俱未提出任何調查證據之聲請，且陳明無調查之證據（本院卷第114頁），惟被上訴人竟於調查證據完備，預定言詞辯論期間後始聲請調查及鑑定，其並無未能於準備程序終結前提出之正當理由，顯未依訴訟進行之進度，於適當時期聲請調查證據，乃意圖延滯訴訟逾時提出，依上開規定，其聲請不應准許，附此敘明。
㈢被上訴人得請求上訴人給付相當租金之不當得利若干？
上訴人就原審判認其無權占有系爭土地所受相當於租金之利益，以系爭土地當年度每平方公尺申報地價年息之5％計算即每月461元、自108年4月起至109年5月止之不當得利金額為6,459元等節並未爭執，且亦核屬適當，應依此而予准許。
六、綜上，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定請求上訴人給付6,459元及自109年6月1日起至返還土地日止按月給付461元，為有理由，應予准許，而上訴人所有系爭房屋雖占用系爭越界部分土地，惟依民法第796條之1規定，認為毋庸拆除，被上訴人請求上訴人拆屋還地，不應准許。原審就超過上開應予准許部分（除確定部分外），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並分別諭知供擔保後為准免假執行宣告，核無不合。上訴人求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
書記官 梁美姿