臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上更一字第27號上 訴 人 林嘉祈訴訟代理人 藍庭光律師被上訴人 李竹友訴訟代理人 林復華律師
林柏瑞律師陳世明律師梁家豪律師上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國110年9月22日臺灣屏東地方法院108年度訴字第215號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於113年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，另駁回上訴人後開第三項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）170萬元，及自民國（下同）108年6月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審（及發回前第三審）訴訟費用，關於本訴部分由被上訴人負擔，反訴部分由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以57萬元供擔保後得假執行。但被上訴人如以170萬元供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與伊於107年2月25日訂立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），以1,950萬元買受伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段○000○000○000地號土地及其上同段第57建號農舍所有權全部（下稱系爭房地），並於同年3月6日、12月6日依序支付簽約款200萬元、完稅款390萬元至訴外人合泰建築經理股份有限公司（下稱合泰公司）設於兆豐國際商業銀行之信託專戶（下稱履保帳戶），惟其嗣未依約於完稅後21日即同年12月31日前辦妥貸款手續以支付尾款1,360萬元，伊於108年1月10日催告其給付尾款未果後，已於同年2月20日向上訴人為解除系爭契約之意思表示，自得依系爭契約第12條第2項後段約定請求其給付違約金，爰依上開約定提起本件訴訟，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人195萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（被上訴人逾上開金額本息之訴，業受敗訴判決確定，不予贅敘）。
二、上訴人則以：依系爭契約第7條第2、3項及第8條約定，須被上訴人備證用印交付地政士辦畢所有權移轉登記後，伊始能辦理貸款，並以此支付尾款，其未現實提出或準備提出過戶所需之印鑑證明及印鑑，伊尚不負給付尾款之義務。縱認伊應給付，惟於被上訴人移轉系爭房地所有權前，伊得行使同時履行抗辯權拒絕給付，被上訴人自不得以伊未給付尾款為由解除系爭契約及請求違約金，且該違約金亦屬過高應予酌減等語，資為抗辯。
三、上訴人並於原審反訴主張：被上訴人遲未提出印鑑及印鑑證明以辦理所有權移轉登記，伊於108年3月5日定期催告其履行未果，已以反訴起訴狀繕本之送達對之為解除系爭契約意思表示，自得依系爭契約第12條第3項後段約定請求其支付違約金，爰依上開約定提起反訴，聲明：被上訴人應給付上訴人200萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（上訴人逾上開金額本息之反訴，經第一審判決其敗訴，其未提起第二審上訴，亦不予贅敘）。被上訴人於此則以：本件係因上訴人片面變更系爭契約約定，表明於畜牧登記及污水處理證照完成更名前，不願簽名進行貸、撥款行為，此為契約所無之要求，致使承辦代書賴龍雄及伊無法進行後續履約事宜，故伊並無違約情事，況上訴人亦先表示在上開證照更名後始願將履保帳戶內款項匯付，已預示拒絕給付，系爭契約已經伊於108年2月20日合法解除而不存在，上訴人嗣後所為之催告及解除契約均不生合法之效力，自無從依系爭契約約定請求伊給付違約金，縱認可為請求，該違約金亦屬過高應予酌減等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人195萬元本息，及分別諭知附條件准免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，並為上訴人反訴敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分提起一部上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分：⑴本訴部分，被上訴人在第一審之訴駁回；⑵反訴部分，被上訴人應給付上訴人200萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造於107年2月25日簽訂系爭契約，約定由上訴人以總價1,9
50萬元向被上訴人買受系爭房地，並由合泰公司擔任履約保證機關。
㈡上訴人分別於107年3月6日、同年12月6日匯入簽約款200萬元
、完稅款390萬元至履保帳戶，被上訴人則於同年12月10日繳納555、570地號土地之增值稅共663,471元，並請領557地號土地增值稅不課徵證明書。
㈢系爭契約第4條價款給付約定為尾款1,360萬元，於金融機構
貸款核撥時支付，乙方（即被上訴人）應同時辦理交屋。第7條第2項約定甲方（即上訴人）透過金融機構辦理貸款，應一律由承辦地政士於本買賣土地辦理產權移轉登記同時，辦理抵押權設定手續，且甲方同意授權金融機構將核貸金額逕予撥入履約保證帳戶或乙方指定之帳戶或由承辦地政士通知雙方會同辦理貸款撥款手續，並同時支付尾款。第7條第3項約定甲方應配合最遲於完稅後21日內辦妥貸款與撥款手續，並支付乙方尾款，若本件未辦理價金履約保證作業者，如甲方貸款條件不符或貸款金額不足時，屆期除經乙方同意外，甲方仍應以現金一次付清尾款，並同時辦理交屋。
㈣系爭契約第17條（特別約定事項）第4項約定：「本交易之使
用執照、畜牧場登記、汙水排放許可證等之更名，賣方配合更名所需之一切程序文件，但更名費用全部由買方負擔，賣方不負擔。」。
㈤被上訴人以108年1月10日屏東永安郵局存證號碼第000010號
存證信函（下稱108年1月10日存證函），對上訴人催告於文到10日內依系爭契約第7條第3項約定辦理買賣價金尾款1,360萬元之貸款、撥款，以及支付尾款手續之義務，並於同月11日送達上訴人。因上訴人未履行，被上訴人再以同年2月19日同郵局存證號碼第000034號存證信函（下稱108年2月19日存證函）通知上訴人解除系爭契約，及沒收已匯入履保帳戶之價金590萬元，並於2月20日送達上訴人。
㈥上訴人以108年3月5日虎尾圓環郵局存證信函號碼第000032號
存證信函（下稱108年3月5日存證函），對被上訴人催告於文到7日內提出印鑑及印鑑證明，以及辦理畜牧場登記、污水排放許可等過戶程序，惟因被上訴人於同月6日不在送達地址，同月8日拒收而遭退件。上訴人再於同年5月24日以反訴起訴狀繕本之送達對被上訴人為解除系爭契約之意思表示。
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人主張解除系爭契約並請求上訴人給付違約金，是否
有據？被上訴人主張上訴人依約應配合最遲於完稅後21日內即107年12月31日辦妥貸款與撥款手續，並支付伊尾款，然上訴人逾期並未給付，經定期催告未果，伊已以108年2月19日存證函解除系爭契約，並提出系爭契約、屏東縣政府財稅局107年土地增值稅繳納證明書、土地增值稅不課徵證明書、存證信函暨掛號回執為證（原審卷一第19至87頁、卷二第147至155頁）。上訴人於此固不爭執，然以前詞為辯。經查：
⑴系爭契約第4條第1項及第7條第2、3項分別約定「本件買賣之
尾款1,360萬元於金融機構貸款核撥時支付，同時辦理交屋」、「上訴人透過金融機構辦理貸款應一律由承辦地政士於買賣標的物辦理產權移轉登記同時辦理抵押權設定手續，且上訴人應依承辦地政士通知之指定期日內親自辦理開戶，對保並授權金融機構將核貸金額逕予撥入履約保證帳戶或被上訴人指定之帳戶或由承辦地政士通知雙方會同辦理貸款撥款手續，並同時支付尾款。上訴人應配合最遲於完稅後21日內辦妥貸款與撥款手續，並支付被上訴人尾款」等語（原審卷一第22至23頁），依此可見，兩造就買賣尾款乃係約定以向金融機構貸款之核撥而為給付，且此係以被上訴人先提供過戶所需之含印鑑、印鑑證明等以辦理產權移轉登記、抵押權設定登記後，始由金融機構核撥貸款，再依兩造另訂「價金履約保證申請書」約定（原審卷一第27至28頁），逕撥入履保帳戶以待尾款之給付。準此，上訴人雖應於被上訴人完稅後21日內支付尾款，惟被上訴人既應於此前先辦妥產權移轉登記以向金融機構貸款再為給付，則其請求上訴人給付尾款前，自應先依系爭契約第8條約定「將過戶所需之書狀及證明文件準備齊全並蓋妥印鑑章，於上訴人給付備證用印款時交由承辦地政士辦理所有權移轉登記手續，且應隨時提供辦理過戶所需證件至上訴人順利取得產權時為止」（原審卷一第23頁）始得為之，移轉登記與給付尾款間即有先後給付之分，非為同時履行。
⑵又證人即本件承辦代書賴龍雄證稱：「上訴人有委由伊辦理
貸款，是指定玉山銀行，有授權刻印章用以申請報稅、辦理貸款、過戶。上訴人已辦好貸款，至可以設定抵押之程度，本案可辦到足額貸款，並無差額，玉山銀行還問伊何時可以辦理過戶及設定抵押。本件並無須給付備證用印款，只差被上訴人印鑑及印鑑證明就可辦理過戶，伊並未向他拿取，被上訴人亦未將此等物件送交予伊」等語（原審卷一第170至171頁、本院前審卷一第458至460、462頁），與證人即本件仲介永慶不動產屏東廣東加盟店店長吳龍奇證稱：「上訴人並未曾提及拒絕受領系爭不動產移轉登記情事，據伊所知，被上訴人未提供印鑑證明書或通知代書去取」等語(原審卷一第328至329頁）相符，且上訴人確已就系爭不動產買賣於107年11月5日提出貸款申請，經玉山銀行於108年2月1日受理申請，亦有玉山銀行斗六分行函覆可稽（本院前審卷一第537頁）。足認上訴人已依約履行指定辦理貸款之玉山銀行，且亦經核准可足額貸款，惟因被上訴人未提出印鑑及印鑑證明辦理過戶、抵押始未核貸，即上訴人之未給付尾款，原肇因於被上訴人未提出印鑑、印鑑證明辦理過戶所致，故依約定，其本不得請求上訴人給付尾款甚明。
⑶於此，被上訴人則主張本件係因上訴人於辦理過戶前，另提
出契約所未約定之「要等畜牧場登記、污水處理許可證完成更名後始願給付尾款」之條件，並要求伊簽署切結書確認，且拒絕在履保價金履約專戶明細暨點交證明書（下稱價金履約明細）上簽名而預示拒絕給付尾款，代書亦因此爭議未決而未向伊拿取印鑑及印鑑證明辦理，未辦理後續過戶及貸款手續係可歸責於上訴人，與伊無涉等語，並提出吳龍奇書立之空白切結書（原審卷一第181頁）為證，上訴人則予否認。而查：
①證人賴龍雄、吳龍奇業證稱上訴人於履約中另提出被上訴
人須辦理畜牧場登記、污水處理許可證完成更名後，始願將履保帳戶內款項匯給被上訴人，並提出切結書要求被上訴人簽署確認等語（原審卷一第171頁、本院前審卷一第462至463頁），核與由吳龍奇書立、欲請被上訴人簽認之空白切結書記載：「系爭房地過戶予買方後，賣方仍需完成過戶畜牧場登記及污水處理證予買方才能結案，履保帳戶始能結清匯款予賣方。為保障雙方權利，雙方承諾如房地過戶後無法完成上述事宜，買方願將房地歸還，買方支付之價款全數無息歸還買方」等語（原審卷一第181頁）相符，上訴人否認其就尾款之給付曾為此條件之表示，並無可採。②上訴人又辯以伊所提上開給付尾款條件已因兩造協商不成
後而不存在，被上訴人仍應先辦理房地過戶後始得請求云云。惟上訴人既提出上開給付尾款之條件，並拒絕簽立價金履約明細，此為其所不爭執，依該明細記載：「簽名蓋章前請確認已完成點交手續且上列金額帳號內容無誤，請將結餘款即應付費用匯入賣方帳戶，並將本帳戶結清」（原審卷一第411頁）雖可於點交時簽立，惟此既為價金履約明細為辦理履保專戶價金結清及撥付之依據，參之證人蘇錦惠證稱：「完稅以後，被上訴人有催促過戶、給付尾款」、證人賴龍雄證稱：「完稅後原本就要過戶，後來接到公司的訊息，買方堅持要畜牧登記跟污水處理完成才願意把履保帳戶裡面的錢匯給賣方，就產生萬一過戶，畜牧登記跟污水處理的問題，上訴人沒簽名，履保帳戶進的錢就沒辦法匯給賣方，又已經過戶了，這個責任要由何人負擔的問題，所以我就一直不敢跟被上訴人拿印鑑證明過戶。本件是因上訴人先表明畜牧登記及污水處理為未完成前，不願意簽名，所以縱使過完戶，貸款也下來，被上訴人也拿不到錢，所以本件才會停下來」等語（原審卷一第16
7、171頁），顯見上訴人所提給付尾款之條件，依不動產交易慣習，非僅僅為經拒絕即失其拘束力之「要約」表示而已，而已涉及應否或願否履行之抗辯，否則此早經被上訴人拒絕，又何須迭為協商、待決。又依其在被上訴人解除契約通知前，對被上訴人所寄發之存證信函（原審卷一第115至133頁）仍續重申要求辦理房地過戶及畜牧場登記及污水處理證變更等節，均未見有關撤回上開給付尾款條件或應另為如何處理之表示，自不得以兩造對此已協商不成立，即認此已失其意思表示之效力。
③按因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既
非依債務之本旨為之，除其情形拒絕自己之給付有違誠實信用之方法者外，在未補正前，非不得拒絕自己之給付（最高法院75年度台上字第358號裁判要旨參照）。本件係因上訴人於辦理系爭房地過戶、抵押貸款以給付尾款前，要求須畜牧場登記及污水處理證完成變更始同意由履保撥付尾款，承辦代書乃因此爭議未決而未續辦理，已如上述，則如認被上訴人依系爭契約須完成系爭房地所有權移轉及該2更名登記，始為完全之對待給付，則於此前，上訴人即非不得拒絕自己之給付，反之，即應認上訴人擅加之抗辯為有預示拒絕給付之意思，如此，若不賦予被上訴人立即可得行使之權利，反要求其須繼續履行，並且須俟過戶後，始能依給付遲延之規定請求或主張損害賠償，無疑將置其於損害擴大之境地，應認被上訴人尚非不得依民法第227條之規定而為全部債務不履行之請求。
④按當事人間債之關係類型，胥以主給付義務定之，該等義
務，係債之關係固有、必備之要素，用以確定及規範債之關係類型。針對債之關係（契約）定性，應綜觀當事人所訂立契約之內容及特徵，將契約所約定之事項或待決之法律關係，置入典型契約之法規，比對是否與法規範構成要件之連結對象相符，以確定其實質上屬何類型契約或法律關係，不受當事人陳述意見之拘束。又當事人間債之關係，建立在給付義務，除前述之主給付義務外，尚有從給付義務及附隨義務。所謂從給付義務，發生原因可能係基於法律明文，或當事人約定，或基於誠信原則及補充之契約解釋，目的在準備、確定、支持及履行主給付義務，具有補助主給付義務之功能，其意義在於確保債權人之給付利益獲得最大可能之滿足，債權人得以訴請求履行。於債務人不履行時，債權人得否解除契約，應視該從給付義務對契約目的之達成是否必要、不可或缺而定。附隨義務，則係隨債之關係發展過程，基於期待可能性，以誠信原則為發展依據，依個別情況促使債權人之給付利益獲得滿足（輔助功能），或為維護他方當事人生命或財產上利益（保護功能）（最高法院101年度台上字第2098號、111年度台上字第719號、112年度台上字第2370號裁判要旨參照）。
系爭契約標的為養豬之畜牧場，地上建物為農舍及豬舍（含倉儲設施、污水處理池、堆肥舍等），為兩造所不爭執，並有使用執照、標的物現況說明書、永慶不動產不動產說明書、照片可稽（原審卷一第29、33、203頁；卷二第167至177頁），而上訴人之所以為系爭買賣乃係為畜牧場養豬之用，亦為被上訴人所未爭執（本院卷第157至158頁），且經證人賴龍雄、吳龍奇證述在卷（原審卷一第172、325頁）。以被上訴人就系爭買賣契約所負之主給付義務雖為不動產所有權之移轉登記與交付，惟畜牧場登記證書、水污染防治許可證（原審卷一第227至229頁）為養豬場運營之先決條件，如未完成更名及獲許可，上訴人為養豬所為之系爭買賣目的即無法達成，故完成此更名及許可之辦理，應認屬準備、確定、支持及完全履行本件主給付義務之具有本身目的之從給付義務，倘此無法履行或完成，將嚴重影響上訴人就系爭契約利益及目的之完成，其應得對被上訴人訴請履行或不履行之損害賠償（最高法院98年度台上字第2171號裁判要旨參照）。至上訴人雖主張上開變更及許可為被上訴人所負之附隨義務（原審卷一第191頁），惟此性質為何乃契約之法律上評價，屬於法律問題，依「法官知法」或「法律屬於法院專門」之原則，法院應依職權加以判斷，俾適用最正確之法律，不受當事人所陳述法律意見之拘束，附此敘明。
⑤又畜牧場登記證負責人之變更，可持畜牧場登記證書、新
負責人身分證、土地登記簿謄本、經營讓渡書、土地及建物使用權同意書（若土地及建物非新負責人所有者附之）等正本向該地所轄鄉公所辦理初審，符合規定後由縣政府辦理復審及核證，有屏東縣政府函可稽（原審卷一第297至299頁），依土地及建物非新負責人所有者可檢附使用權同意書申請之旨，顯見此之變更應可於畜牧場土地所有權移轉登記前即可申請辦理無誤。又有關水污染防治許可證之變更，如為畜牧場經營主體轉移，應於事實發生（畜牧場登記變更登記後）之翌日起30日內，檢附如原審卷一第307頁所示文件，以新設事業重新申辦排放許可（如水措施設置於畜物場登記證所載土地範圍內者，免附該土地所有人同意文件），有屏東縣政府環境保護局函足佐（原審卷一第301至309頁、本院卷第239至240頁），依其應檢附之文件所示，乃可檢附所有人同意書即可辦理，此即不限於畜牧場土地所有權移轉登記後始可申請無疑。準此，系爭買賣有關畜牧場登記證書、水污染防治許可證之變更，於該畜牧場之土地所有權移轉登記前即應可申請辦理，可堪認定。
⑥系爭買賣有關畜牧場登記證書、水污染防治許可證之變更
，於系爭房地所有權移轉登記前即可申請辦理，且此為被上訴人出賣系爭房地，除所有權移轉登記與交付之主給付義務外所負之從給付義務，已如上述，此更名及許可雖非被上訴人於系爭買賣所負之主給付義務，且系爭契約亦僅約定「本交易之使用執照、畜牧場登記、污水排放許可證等之更名，賣方配合更名所需之一切程序文件」等語（原審卷一第25頁），而無須辦畢上開更名完成後，再由上訴人給付尾款之約定，惟此項從義務既為畜牧場繼續養豬運營之先決條件，與上訴人買賣目的之達成即具有不可或缺的必要性，其給付買賣價金義務與此即具有實質上之牽連關係，基於公平原則，仍應解為得類推適用同時履行抗辯之規定。準此，兩造雖未約定被上訴人須待辦畢畜牧場登記、水污染防治許可更名後始得請求給付尾款，惟上訴人就此從給付義務至少既可為同時履行抗辯，其於此前為前開要求，應尚不得認其為預示拒絕給付尾款，被上訴人自仍應依約先辦理系爭房地過戶以為抵押貸款，且不得因此主張依民法第227條規定為債務不履行之請求。
⑷綜上，上訴人雖應於被上訴人完稅後21日內支付尾款，惟被
上訴人請求給付尾款前，依約應先交付系爭房地過戶所需書狀、證明文件並蓋妥印鑑章，交由承辦代書辦理所有權移轉登記，以向金融機構抵押貸款後撥入履保帳戶以為給付，而上訴人雖於辦理過戶期間提出要待畜牧場登記、污水處理許可完成變更始願結清履保帳戶給付尾款，惟尚不得因此認其已預示拒絕給付，被上訴人並無從依民法第227條規定為債務不履行之請求，仍應依約先辦理系爭房地之過戶及抵押貸款後始得請求給付尾款，已經本院認定如上。則被上訴人既不爭執於其催告上訴人給付尾款前，仍尚未辦理系爭房地之過戶及抵押貸款，如此，其既尚不得請求給付，上訴人即無給付遲延之情，被上訴人逕定期催告上訴人給付1,360萬元尾款即屬無據，其再據此向上訴人為解除系爭契約之意思表示，亦不生解除之效力，是其因此主張依系爭契約第12條第2項後段約定請求上訴人給付違約金，並無足取。
㈡上訴人主張解除系爭契約並請求被上訴人給付違約金，是否
有據？⑴上訴人反訴主張被上訴人遲未提出印鑑及印鑑證明辦理所有
權移轉登記，其已定期催告提出，並辦理畜牧場登記、污水排放許可等過戶程序，惟被上訴人並未履行，其已於108年5月24日以反訴起訴狀繕本送達對之為解除系爭契約意思表示，自得依系爭契約第12條第3項後段約定請求違約損害賠償，已提出存證信函、反訴狀為證（原審卷一第109至113、115至123頁）。而查：
①上訴人所寄108年3月5日存證函乃因被上訴人於同月6日不
在送達地址，且於同月8日拒收而遭退件（原審卷一第123頁），此之催告雖因被上訴人拒收退件，未將之置於該住所以為送達，而不能謂已為合法之催告（最高法院18年上字第1761號判例參照），惟上訴人於上開催告遭拒收退件後，已於同月8日再以同於108年3月5日存證函內容之存證信函，寄發予代被上訴人為上揭催告履行、解除契約通知之陳世明律師，且經其於同月11日收受，有存證信函、掛號回執可稽（原審卷二第181至191頁），以陳世明律師既代被上訴人收發、回覆與上訴人就本件爭執有關之各往來存證信函（原審卷一第47至81頁、卷二第153至155頁），衡情被上訴人應已授與其代理之權，況被上訴人亦自陳上訴人於其解約後曾來函催告交付文件予代書之情（原審卷一第154頁），上訴人之3月8日催告通知應已發生送達之效力。
②上訴人之3月8日存證信函已催告被上訴人應於文到7日內交
付印鑑證明書、印鑑章予代書，並配合辦理土地移轉登記等手續，有上該存證信函可稽，惟被上訴人於收受通知後並未依函辦理，亦為其所不爭執，則其於受催告後既仍遲延履行過戶義務，上訴人依系爭契約第12條第1項約定，於108年5月24日以反訴起訴狀繕本之送達，對被上訴人為解除系爭契約意思表示，自屬有據，系爭契約即已因被上訴人之違約而適法解除。⑵按系爭契約第12條第3項約定：賣方若有遲延給付之情形，如
遲延交付證件、交屋、清償貸款、繳納稅費等，應賠償買方自應給付之日起按買賣總價每日千分之零點五計算之違約金至完全給付時為止。如賣方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，買方除得解除系爭契約外，賣方應於買方通知解約日起3日內，立即將所收款項如數返還買方，並於解約日起10日內另交付原所收款項計算之金額予四方，以為違約損害賠償（原審卷一第24頁），則本件既因被上訴人遲延交付證件辦理過戶而為違約，上訴人依上開條項後段約定請求違約損害賠償，即屬有據。
⑶又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，
民法第250條第1項定有明文。而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀上開條文規定及其修正理由自明。系爭契約上揭條文乃區分為「遲延給付」與「毀約不賣或給付不能或不為給付等情（得解除契約）」兩者，故此二情即應分別審視以為認定。又核上訴人主張之後段約定，係以確保債務之履行為目的，應屬違約金之約定甚明，而此既未表明係屬懲罰性之文字，該段復無除上開賠償金外買方另得請求其他損害賠償之約定，且該違約金係上訴人於解除契約同時始得請求，並不具強制被上訴人履行原約定之目的，依上開說明，堪認應屬賠償總額預定性之違約金。至兩造於此雖均主張為懲罰性違約金，惟本院認定、適用法律既不受當事人所陳述法律意見之拘束，自無從以此而為適用，附此敘明。
⑷再按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減，契約
當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害( 即可享受之預期利益) 及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978號裁判意旨參照）。上訴人主張其因被上訴人不為給付，業受有已給付590萬元之利息損失及無法取得系爭土地養豬之投資收入損失（原審卷一第369頁、卷二第163頁；本院前審卷二第122頁），而查：
①契約解除時，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之
利息償還之，民法第259條第2款定有明文，又依價金履約保證申請書「價金給付及信託保管」之「註」記載，履保專戶結算之利息按履保銀行即兆豐銀行牌告活期存款利率計算（原審卷一第395頁），此履保帳戶所存入之金額自為有息。而兆豐銀行活期存款一般牌告機動利率，105年3月29日為年率0.05%，109年3月23日調整為年率0.02%、111年3月21日為0.05%、111年6月20日為0.175%、111年9月26日為0.3%、111年12月19日為0.425%、112年3月27日為0.55%、113年3月25日為0.675%（牌告利率資訊網：https://cpx.cbc.gov.tw/BIRWeb/Data/DataMain），以上訴人係於107年3月6日、12月6日依序支付簽約款200萬元、完稅款390萬元至履保帳戶，則以法定遲延利息計至本件言詞辯論終結時止，扣除上開履保帳戶內之金錢可得利息，上訴人所受之利息損失即約為1,658,474元（依利息計算公式，200萬元遲延利息為625,136元，其履保可得利息為13,288元，390萬元遲延利息為1,072,537元，其履保可得利息為25,911元，625,136+1,072,537-13,288-25,911＝1,658,474）②上訴人固以其因未取得系爭畜牧場養豬致受有投資收入損
失云云，惟其於損失若干並未舉證以實其說，且核之台灣毛豬（規格豬）於108年5月（3月8日催告，約能完成過戶、變更之時）之交易平均價格為每公斤78.26元，惟此後至113年1月止之每月平均價格為78.98元、79.73元、79.7元、72.73元、68.54元（10月）、67.56元、66.71元、64.08元、59.34元（109年2月）、62.73元、72.07元、74.82元、76.75元、77.6元、78.28元、71.85元、69.97元（109年10月）、67.62元、70.41元、76.46元（110年1月）、72.51元、69.94元、71.43元、77.22元、82.99元（110年6月）、86.58元、77.21元、76.43元、76.43元、75.98元、76.52元、72.66元、75.69元、79.01元（111年4月）、84.51元、83.51元、84.75元、84.92元、85.83元、85.55元、86.02元、85.8元、84.64元、83.93元、90.65元（112年3月）、91.58元、90.51元、90.69元、92.27元、96.88元（112年8月）、93.93元、92.35元、89.63元、87.99元、89.94元（見農業部畜產行情資訊網https://ppg.na
if.org.tw/naif/marketinformation/Pig/twStatistics.aspx），此期間豬價之總平均價格約為每公斤77.9元（4,
362.41元÷56個月），較108年5月之78.26元顯為更低。再衡之其養豬主要成本即飼料價格波動情形【主要受國際原材料市場價格波動（主要成分如玉米、大豆近年來由於氣候變遷和地緣政治因素，其價格呈現波動上升趨勢）、運輸成本（全球運輸成本上升，進口原材料費用也相應增加）及供需變化（隨疫情影響和其他市場變動，養豬業的需求和供應平衡也會對飼料價格產生影響）等多種因素影響，108年價格相對穩定，平均價格約在每公斤20至23元之間，109年因疫情影響，原材料供應鏈受阻，導致飼料價格上升，平均價格提升至每公斤25至28元，110年飼料價格受全球運輸成本增加和原材料價格上漲影響繼續上漲，平均價格達每公斤30至33元，111年價格依然處於高位，但略有回落，平均價格在每公斤28至30元之間，112年隨著全球供應鏈逐漸恢復，飼料價格逐步穩定下來，平均價格在每公斤26至29元左右（以chatGPT綜合查詢結果）】，上訴人於此期間得否藉養豬而獲利尚非無疑，而其既未舉證使本院得信其可獲利若干之心證，尚難認其有此之損失。
本院審酌上訴人所提出有關其實際已受及可能蒙受之損失，暨系爭房地及社會經濟情況等情，認上訴人請求200萬元違約金應屬過高，爰將違約金數額酌減為170萬元。
七、綜上所述，被上訴人本訴依系爭契約約定請求上訴人給付195萬元本息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附，應併予駁回。原審判命上訴人為上開給付，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。另上訴人反訴依系爭契約第12條第3項後段約定請求被上訴人給付170萬元，及自反訴狀繕本送達10日後即108年6月4日（原審卷一第109頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分則屬無據，應予駁回。原審就上開應給付部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3項所示，並依兩造陳明分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告。至原審就上訴人請求超過上開應准許部分，為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 林雅莉法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。