臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上字第294號上 訴 人 有限責任臺灣第二照顧服務勞動合作社法定代理人 伍崑崙訴訟代理人 許正次律師
鄭道樞律師被 上訴人 屏東榮民總醫院法定代理人 吳東霖訴訟代理人 錢政銘律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國112年8月21日臺灣屏東地方法院110年度訴字第235號第一審判決提起上訴，本院於113年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人得標被上訴人屏東榮民總醫院（原名高雄榮民總醫院屏東分院）於民國105年10月17日公告上網之照顧服務員勞動委外案件（採購案號：0000000000），兩造於105年11月簽訂第八區照顧服務員勞務委外契約(下稱系爭契約)，約定履約期限自105年12月1日起至107年11月30日止共2年，嗣依契約第3條第1項第2款約定，擴充採購期限至108年3月31日止（採購案號：0000000000，下稱系爭擴充契約)。上訴人依約應提供一對多照顧之團體照顧服務員（下稱照服員）及一對一照顧之自費照服員，團體照服員部分由被上訴人按月給付照服員價金，自106年1月起調整為每人次新臺幣（下同）32,000元。被上訴人自106年2月1日起至106年12月31日止均依約給付，然其嗣以上訴人未依規定為照服員投保勞工保險、全民健康保險、提撥勞工退休金（下稱勞退金）、未繳納營業稅為由，自上訴人得請求之報酬扣除前開未支出之勞健保雇主負擔額（下稱勞健保費）、勞退金及營業稅，因而短付勞健保費、勞退金共925,633元及營業稅共3,596,900元，合計4,522,533元（扣款、追繳金額如附表一至三所示）。爰依契約第5條、第12條、民法第490條第1項、第505條第1項規定，提起本件訴訟。聲明：被上訴人應給付上訴人4,522,533元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（上訴人於本院將起息日自履約爭議調解申請書送達翌日，減縮自起訴狀繕本送達翌日起算，見本院卷第139頁）。
二、被上訴人則以：㈠依系爭契約及高雄總醫院屏東分院暨屏東榮家及高雄榮家「
照顧服務員勞務委外」作業規範（下稱系爭作業規範）約定，照服員之價金係按月計酬，價金包含廠商負擔之勞工保險費、全民健康保險、勞退金及廠商依法須繳納之各項稅捐及管理費，且除招標文件另有規定外，前開稅捐應含營業稅。上訴人應於每月承攬工作完成後，檢具照服員名冊、排班表與簽到證明、支領薪資表及已為照服員繳納法定保險費之證明，交由被上訴人驗收後，始能請領該月承攬報酬。倘上訴人未依約繳納照服員之法定勞健保費用及提撥勞退金、繳納營業稅，並提出已繳納之證明資料，被上訴人得自應給付價金中扣抵。上訴人未依約為僱用之勞工投保勞健保，亦未提繳勞退金，同時以開立發票勾選免稅，主張其為勞動合作社免徵營業稅，經被上訴人發現後，於106年5月23日、7月11日、7月14日發函通知上訴人說明、改善及提出補繳證明，上訴人均置之不理，上訴人惡意逃漏稅之行為並經國稅局花蓮分局於108年12月3日發函通知上訴人補稅，足證其係惡意違反系爭契約，詐領應繳納之稅金及應負擔之勞健保費、勞退金，上訴人溢領價金，被上訴人自得依契約第5條第10項約定自應付價金或保證金扣抵。
㈡又除附表二所示108年2月、3月及附表三所示扣款外，其餘各
期承攬報酬請求權均已罹於時效，倘認被上訴人應給付承攬報酬，因臺北榮民總醫院玉里分院（下稱北榮玉里分院）已將其對上訴人之4,256,681元不當得利債權，讓與其中3,596,900元予被上訴人，被上訴人主張於3,596,900元之金額內，以原判決認定未罹於時效契約之債權（營業稅、勞健保費及勞退金）為優先抵銷金額，先就擴充契約、系爭契約之營業稅，再就系爭契約之勞健保費、勞退金依序予以抵銷（抵銷順序見本院卷第164頁）等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,522,533元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造簽署系爭契約，期間自105年12月1日起至107年11月30日
止，約定上訴人提供照服員人力，而被上訴人按月計酬，每人次每月採固定價格給付，每月32,000元（其中105年12月為29,000元，106年1月起調整為32,000元）。
㈡兩造依系爭勞務契約第3條第1項約定，於系爭契約期間屆滿
前，又經採限制性招標採購、簽署系爭擴充契約，履約期間為107年12月1日起至108年3月31日止，契約條件與系爭勞務契約相同。
㈢上訴人每月均按時完成工作，且依約於次月15日前統計上月
派駐照服員執勤日數及服勤時務，按契約單價核算費用送請被上訴人審核撥款，且上訴人所列請款項目中均包含營業稅、照服員之勞健保費、勞退金。
㈣被上訴人因認為上訴人未確實依約為照服員投保勞健保、提
撥勞退金，及增列無需課徵繳納之營業稅，故於000年0 月間通知上訴人已付款者（105年12月至106年7月）將予追繳溢領款項，未付款者（106年8月以後）逕於按月請款時核算扣除。
㈤上訴人自系爭契約履約期間之106年5月至107年11月，營業稅
共遭扣除2,380,800元、勞健保費與勞退金共遭扣除612,172元（明細如附表一）。
㈥上訴人自系爭擴充契約履約期間之107年12月至108年3月，營
業稅共遭扣除550,400元、勞健保費與勞退金共遭扣除155,465元（明細如附表二）。
㈦上訴人自系爭契約履約期間之105年12月至106年8月，溢領之
營業稅共665,700元、勞健保費與勞退金共157,996元，合計溢領823,696元（明細如附表三），係經被上訴人於108年4月18日函知上訴人限期繳回而未繳，被上訴人逕於108年4月底前自上訴人保證金內直接扣繳。
㈧國稅局花蓮分局以108年12月3日北區國稅花蓮銷字第1080314
192號函，認為上訴人就系爭契約、系爭擴充契約，於履約期間銷售勞務涉嫌逃漏營業稅，限期命上訴人補繳漏稅款，上訴人遵令申請分期補繳，現仍陸續補繳中。
㈨上訴人與北榮玉里分院有與本件類似之糾紛，上訴人提起給
付承攬報酬訴訟，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）108年度訴字第84號、臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）109年度上易字第13號事件審判，由各該判決理由觀之，前開法院係認為上訴人就營業稅部分之請求有理由、就勞健保費與勞退金部分之請求無理由，案經確定，上訴人並據以聲請強制執行，惟北榮玉里分院認為前開確定判決有所違誤，提起債務人異議之訴，經花蓮地院以109年度訴字第345號判決駁回起訴，北榮玉里分院提起上訴，經花蓮高分院以110年度上易字第37號判決認定北榮玉里分院對上訴人有如該判決附表106年2月至107年1月相對應月份「應扣除爭議款項-勞、健保、勞工退休金」欄所載數額共4,256,681元之債權請求權，扣除其已將其中3,596,900元債權請求權轉讓予本件被上訴人後，北榮玉里分院對上訴人尚有餘額659,781元之債權請求權，經與強制執行債權抵銷後，判決確認上訴人對玉里分院關於花蓮地院108年度訴字第84號判決及花蓮高分院109年度上易字第13號判決所示債權305,600元不存在，及花蓮地院109年度司執字第17048號給付承攬報酬強制執行事件之執行程序應予撤銷確定。
㈩北榮玉里分院對於上訴人有溢領勞保費、健保費、勞工退休
金共4,256,681元之債權請求權存在，及該債權業經玉里分院讓與被上訴人3,596,900元。
附表二中108年2、3月及附表三所示保證金扣款金額之承攬報
酬請求權未罹於時效，其餘各期承攬報酬請求權皆已罹於時效。
五、本件爭點：㈠上訴人得否請求被上訴人給付被扣除、追繳之營業稅共3,596
,900元、勞健保費與勞退金共925,633元？如可，金額應為若干？㈡被上訴人所為抵銷抗辯，有無理由？
六、本院判斷：㈠上訴人得否請求被上訴人給付被扣除、追繳之營業稅共3,596
,900元、勞健保費與勞退金共925,633元？如可，金額應為若干？⒈稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。兩造簽立系爭契約，約定上訴人於105年12月1日至107年11月30日期間，應提供一對多團體照服員及一對一自費照服員，其中團體照服員部分由被上訴人自106年1月起每月每人次32,000元給付上訴人價金（105年12月為29,000元），並成立系爭擴充契約，擴充履約期限為107年12月1日起至108年3月31日止，擴充契約條件與系爭契約相同，系爭契約與擴充契約為承攬契約等節，為兩造所不爭執（見本院卷第86、90頁），並有系爭契約、被上訴人107年10月12日高總屏秘字第1071401005號函可稽（見原審卷一第31至57頁、本院卷第111頁），是此部分事實堪以認定。
⒉上訴人主張其已完成工作，被上訴人竟以其未依約為照服員
投保勞健保繳納勞健保費、提撥勞退金及繳納營業稅為由，扣款或追繳如附表一至三所示款項，請求被上訴人給付報酬等語。被上訴人對於其已於應核撥款項或自保證金扣抵如附表一至三所示勞健保費、勞退金共925,633元、營業稅共3,596,900元，合計4,522,533元，並無爭執，惟辯稱：照服員價金包含廠商負擔之勞健保費、勞退金及依法須繳納之營業稅，上訴人未依約為勞工投保、繳納該等款項，被上訴人得依契約約定扣款等語。經查：
⑴系爭契約第3條第2項明定：「契約價金採按月計酬法，團體
照服員每月採固定價格給付。被上訴人自106年1月起照服員每人/月價金為32,000元。以上費用均含廠商負擔之勞工保險費、積欠工資墊償基金、全民健康保險費、勞工退休金及廠商依法需繳納之各項稅捐及管理費等。」（見原審卷一第33頁）。第4條第3項約定：「契約價金，除另有約定外，含廠商及其人員依中華民國法令應繳納之稅捐、規費及強制性保險之保險費。」，第4條第5項第2款約定：「廠商履約遇有稅捐或規費新增或變更，致履約費用增加或減少，契約價金得予調整。」（見原審卷一第35頁）。第5條第1項第3款第5目約定：「廠商對其派至機關提供勞務之勞工，未依法給付工資，未依規定繳納勞工保險費、就業保險費、全民健康保險費或未提繳勞工退休金，且可歸責於廠商，經通知改正而逾期未改正者，機關得暫停給付契約價金至情形消滅為止。」（見原審卷一第35頁），第5條第10項約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」（見原審卷一第37頁）。第6條第1項約定：「以新臺幣報價之項目，除招標文件另有規定外，應含稅，包括營業稅。由自然人投標者，不含營業稅，但仍包括其必要之稅捐。」（見原審卷一第38頁）。第8條第17項第2款約定：「廠商對其派至機關提供勞務之勞工，應依法給付薪資，依法投保勞工保險、就業保險、全民健康保險及提繳勞工退休金，並依規定繳納前述保險之保險費及提繳勞工退休金。另廠商為自營作業者，應提出勞工保險及全民健康保險投保證明文件。如依法不得參加勞工保險者，應提出履約期間參加含有傷害、失能及死亡保障之商業保險相關證明文件。」，同項第3款約定：「廠商應於簽約後30日內（由機關衡酌個案情形自行填列），檢具派至機關提供勞務之勞工名冊（包括勞工姓名、出生年月日、身分證字號及住址）、勞工保險被保險人投保資料表（明細）影本及切結書（具結已依法為其勞工投保勞工保險、就業保險、全民健康保險及提繳勞工退休金，並依規定繳納前述保險之保險費及提繳勞工退休金）送機關備查。」，同項第4款：「機關發現廠商未依法為其派至機關提供勞務之勞工，投保勞工保險、就業保險、全民健康保險及提繳勞工退休金或違反勞動基準法及性別工作平等法等法情事者，應限期改正，並通知目的事業主管機關依法處理。上開勞工如受有損害，由廠商負責賠償勞工之損害。」（見原審卷一第41至42頁）。
⑵綜合上開契約約定可知，系爭契約已約定上訴人應為其派至
被上訴人處提供勞務之照服員投保勞健保，繳納雇主應負擔之勞健保費、提繳勞退金，以達保障勞工權益之目的，契約第4條第3項、第6條第1項約定並已預先將上訴人應繳納之營業稅計入契約價金，故被上訴人每月給付每人次照服員之價金均包含上訴人應繳納之勞健保費、勞退金及營業稅，上訴人於每月請款時，應提出確實為勞工投保勞健保、提繳勞退金之費用證明，始得請領報酬，且依契約第4條第5項第2款約定，上訴人應繳之稅捐如有新增或變更，致履約費用有所增減，尚得調整價金，足認就上訴人應納稅捐係以實際繳納費用之多寡為據。是以，倘上訴人未為勞工投保勞健保，未繳納雇主應負擔之勞健保費、提繳勞退金，及未繳納營業稅等費用，仍向被上訴人請領照服員每月價金32,000元，自有履約不符契約規定並溢領價金之情形，被上訴人自得依契約第5條第10項約定自應付價金或保證金扣抵。
⑶上訴人主張：上訴人將照服員之勞健保投保於職業公會，亦
有繳納部分負擔，且將6%勞退金直接以現金付給照服員，或為不得參加勞工保險者，投保商業保險，被上訴人不得扣除勞健保費、勞退金。對於被上訴人因其免徵營業稅而扣除營業稅並無意見，惟其業經國稅局通知補繳營業稅，被上訴人應返還扣除之營業稅等語（見原審卷一第191頁）。然系爭契約業已明定上訴人有為照服員投保勞健保之義務，如前所述，上訴人於參與投標時，即簽具「投標廠商切結書」（下稱系爭切結書）提交被上訴人，內容明載：「本廠商有限責任花蓮縣第二照顧服務勞動合作社參與高雄榮民總醫院屏東分院辦理第八區照顧服務員勞務委外勞務採購案之投標，承諾於得標後派駐機關之服務人力均為僱用勞工，並依法投保勞工保險、全民健康保險及提繳勞工退休金，並依規定繳納前述保險之保險費及提繳勞工退休金，亦將依法履行相關勞工權益保障事項。」（見原審卷一第173頁），上訴人主張已為照服員投保於職業公會、投保商業保險，顯非依勞工保險條例第6條、第15條規定、全民健康保險法第8條、第10條及第15條、第27條規定，以上訴人為投保單位為勞工投保勞保、健保，並由雇主繳納應負擔之保險費。又勞退金依法應由上訴人提繳至勞工之勞退金專戶，上訴人稱以現金給付勞退金予勞工云云，亦與勞工退休金條例第6條雇主應為適用該條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之規定不符，上訴人復未提出已為照服員支付勞健保費及勞退金，或為依法不能參加勞工保險者投保商業保險之證明，其前揭主張殊難憑採。依上開說明，上訴人既未為派至被上訴人處工作之照服員投保勞健保，支付雇主應負擔之勞健保費用及依法提繳勞退金，顯然違反系爭契約之約定（擴張契約條件與系爭契約相同），及就營業稅部分，契約價金已編列5%營業稅之費用，上訴人於發票勾選免徵營業稅，向被上訴人申領全額價金，自有溢領每月契約價金之情形。
⑷又被上訴人因上訴人於105年12月至106年3月期間有未為所派
勞工投保情形，先後發函通知上訴人敘明未投保理由，如係依法不得參加勞工保險者，應提出於履約期間參加含有傷害、失能及死亡保障之商業保險相關證明文件，及限期命上訴人改善，逾期未改善將依系爭契約第8條第17項第8款計罰，並請上訴人說明有關營業稅免繳金額是否已實質併入照服員薪資所得，如未提供足夠說明或證明，將追溯自105年12月追繳溢領之營業稅，有被上訴人106年5月22日高總屏秘字第1061400349號函暨未投保名冊、106年7月6日高總屏秘字第1061400487號函、106年7月13日高總屏秘字第1061400504號函可稽（見原審卷一第175至181頁），惟上訴人未就上開事項予以說明、改善及補正繳費證明，被上訴人復通知上訴人繳回溢領之勞健保費、勞退金、營業稅5%，逾期未繳回，則依契約第11條第3項第7款規定自保證金扣抵，不予發還，亦有被上訴人108年4月18日高總屏秘字第1081400326號函可參（見原審卷一第125至127頁），足見被上訴人發覺上訴人未為勞工投保勞健保，而命其敘明未投保理由，並就不得參加勞工保險者，應提出於履約期間參加含有傷害、失能及死亡保障之商業保險相關證明文件，關於營業稅免繳金額則應說明是否實質併入照服員薪資所得，並非未給予補正之機會，然上訴人未能予以說明、補正，則其申領全額價金，其中所含勞健保費、勞退金及營業稅，屬溢領價金，依系爭契約第5條第10項約定，被上訴人得自應付價金中或保證金扣抵，是以，被上訴人自應付報酬或保證金扣抵如附表一至三所示款項，自難認有上訴人所指剋扣應付價金情事。⑸至上訴人於本院主張：為受僱人加入勞工保險僅屬附隨義務
云，被上訴人僅得請求損害賠償，不得按月扣除或自保證金追繳云云，與系爭契約條款約定內容不符，且上訴人應繳納之勞健保費、勞退金業已計入契約價金結構，而有溢領情形，如前所述，上訴人援引其他法院民事判決為此部分主張之依據，與本件具體個案不同，無法比附援引，難認有據。上訴人另提出內政部、行政院公共工程委員會函，主張其非必以雇主形式為旗下社員投保云云。然其所提為108年間行政機關之函，且內容係在說明提供勞務者非屬僱傭關係之社員時，得免附切結書（見本院卷第23至26頁），與本件業已簽立切結書，並於契約條款明定應為照服員投保勞健保之約定並不相符，尚難逕引為其有利證據。上訴人再以：現經國稅局追課營業稅，被上訴人應返還扣除之營業稅，花蓮地院108年度訴字第84號判決已認定上訴人得請求營業稅等語置辯，並以國稅局花蓮分局108年12月3日北區國稅花蓮銷字第1080314192號函為其論據（見原審一第95至97頁），然系爭契約、擴充契約履約期限係自105年12月1日至108年3月31日即已屆滿，契約履行期間上訴人主張為免徵營業稅之勞動合作社，並於發票勾選免稅，又未依被上訴人通知提出說明、薪資表等資料及說明營業稅款是否實質併入照服員薪資所得，被上訴人依契約約定扣抵營業稅額，並無不合，經認定如前，系爭契約及擴充契約業已履行完畢，自難以國稅局於數個月後向其追課營業稅，主張被上訴人不得於價金扣除營業稅，而請求被上訴人返還扣款。又觀諸花蓮高分院109年度上易第13號（第一審判決為花蓮地院108年度訴字第84號）判決認定上訴人得請求營業稅，係以上訴人與北榮玉里分院已另簽立協議書，約定上訴人因免徵營業稅，將營業稅移作社員及員工福利支出及其他各類獎金，排除原契約約定，嗣後北榮玉里分院又發函通知上訴人就營業稅爭議函請財政部釋疑，待財政部有結論後配合法令辦理，經上訴人函覆同意為判決依據，有該案判決書可參（見原審卷一第99至124頁），雙方曾有協議，又合意待財政部釋疑後再就營業稅部分辦理，與本案不同，無從援引據為有利上訴人之認定。
⒊依上開說明，被上訴人依系爭契約第5條第10項約定扣抵如附
表一、二、三所示上訴人溢領之勞健保費、勞退金、營業稅，合計4,522,533元，係屬有據，且兩造均不爭執除如附表二所示108年2月、3月及附表三所示款項未罹於時效，其餘各期承攬報酬請求權均已罹於時效（見本院卷第140頁），被上訴人就罹於時效部分亦得拒絕給付，上訴人執前詞請求被上訴人返還4,522,533元，不應准許。
㈡被上訴人所為抵銷抗辯，有無理由？
上訴人不得請求被上訴人給付其已扣除、追繳如附表一、二、三所示之營業稅、勞健保費及勞退金，合計4,522,533元，經認定如前，被上訴人即無從以其自北榮玉里分院受讓之3,596,900元債權予以抵銷，自無就其所為抵銷抗辯贅論之必要。
七、綜上所述，上訴人依契約第5條、第12條、民法第490條第1項、第505條第1項之規定，請求被上訴人應給付上訴人4,522,533元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
書記官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表一：106年5月至107年11月按月扣除款月份 營業稅 （新臺幣） 勞健保費與勞退金（新臺幣） 106年5月 56,000 - 106年6月 124,800 - 106年7月 126,400 - 106年8月 132,800 26,165 106年9月 134,400 47,288 106年10月 136,000 51,070 106年11月 128,000 47,288 106年12月 126,400 47,288 107年1月 126,400 22,468 107年2月 126,400 21,471 107年3月 123,200 18,831 107年4月 121,600 40,274 107年5月 126,400 38,822 107年6月 126,400 36,314 107年7月 129,600 36,314 107年8月 136,000 56,114 107年9月 137,600 44,234 107年10月 129,600 41,594 107年11月 132,800 36,637 合計 2,380,800 612,172附表二：107年11月至108年3月按月扣除款月份 營業稅 （新臺幣） 勞健保費與勞退金（新臺幣） 107年12月 134,400 32,677 108年1月 137,600 41,594 108年2月 139,200 36,637 108年3月 139,200 44,557 合計 550,400 155,465附表三：105年12月至106年8月追繳款月份 營業稅 （新臺幣） 勞健保費與勞退金（新臺幣） 105年12月 107,300 - 106年1月 128,000 1,904 106年2月 128,000 5,686 106年3月 116,800 5,686 106年4月 121,600 9,468 106年5月 64,000 28,378 106年6月 - 43,506 106年7月 - 43,506 106年8月 - 19,862 合計 665,700 157,996