臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上字第237號上 訴 人 王貞淑 住○○市○○區○○路00號訴訟代理人 林宜儒律師被上訴人 高英智訴訟代理人 陳旻沂律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國112年6月28日臺灣橋頭地方法院112年度訴字第274號第一審判決提起上訴，本院於112年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項應更正為「被告應於原告給付新台幣柒拾伍萬元之同時，將其所有坐落高雄市○○區○○段○○地號土地應有部分四三分之三十移轉登記予原告。」。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人經由其胞弟即訴外人王森泉之代理，於民國79年5月22日與被上訴人簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定上訴人以新台幣（下同）275萬元出售其坐落高雄市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）應有部分30/43（下稱系爭應有部分）予被上訴人，被上訴人尚有尾款75萬元未付，爰依民法第348條第1項及系爭買賣契約，提起本件訴訟。聲明：被上訴人給付75萬元予上訴人之同時，上訴人應將系爭應有部分移轉登記予被上訴人。
二、上訴人則以：上訴人於106年8月7日以贈與為原因，將系爭土地移轉登記予其子即訴外人李晳豪，惟系爭應有部分嗣經本院111年度上更一字第2號判命李晳豪應塗銷移轉登記及最高法院111年度台上字第2914號裁定駁回上訴（下合稱系爭裁判）確定，故李晳豪現為該地共有人（應有部分13/43），此共有狀態屬兩造間成立買賣後發生之情事變更。李晳豪雖非上該買賣成立時之共有人，然已依土地法第34條之1規定，於112年3月13日寄發存證信函予兩造行使優先承購權，具有物權效力，被上訴人現已喪失買受人地位，自不得請求移轉登記等語置辯。聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審判命「原告給付75萬元予被告之同時，被告應將系爭土地應有部分四三分之三十移轉登記予原告」。上訴人不服，提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。並補充：系爭買賣僅為預約，並約定先分割始能過戶，被上訴人逕予請求移轉登記，自屬無據。又系爭土地買賣時，尚未撤銷徵收，上訴人並非所有人，屬「自始給付不能」，不存在共有狀態，自無土地法第34條之1第4項之問題；及至上訴人與李晳豪成立共有關係，系爭契約變成「能為給付」狀態，此時始有上該條項之適用。是經李晳豪行使優先承購權後，被上訴人已喪失買受人地位，再無請求移轉登記餘地等語。被上訴人則聲明：上訴駁回。並補充答辯：上訴人於臺灣橋頭地方法院105年訴字第1573號請求所有權移轉登記事件（下稱105年前案），已曾為上述預約之抗辯，並經法院依兩造攻防審理判決，應受前案爭點效拘束，不得再為主張。且本件係就應有部分之買賣，其特約第5條旨在規範上訴人應視被上訴人需要，配合辦理分割後過戶，並非約定須先分割始能過戶，亦無寓有避免成立共有關係之目的等語。
四、不爭執事項：㈠上訴人經其胞弟王森泉之代理，於79年5月22日與被上訴人簽
立系爭買賣契約，約定上訴人出售系爭應有部分予被上訴人，買賣價金為275萬元，並特別約定「此項買賣是預售，賣方自高雄縣政府將徵收之土地（土地標示：高雄縣○○鄉○○段00號，地目：旱，面積0.0043公頃，所有權全部），產權發還原所有權人即甲方之日起，賣方即甲方需全力配合提供買方辦理產權過戶所需之一切證件及手續」。
㈡系爭土地嗣經撤銷徵收，上訴人於104年5月8日回復登記為所有權人。
㈢上訴人依買賣契約應將系爭應有部分辦理移轉登記予被上訴人。
㈣被上訴人前於105年間訴請上訴人移轉登記系爭應有部分，經
105年前案一、二審判決勝訴，然因上訴人於106年8月7日將土地移轉登記予其子李晳豪，終經本院更一審改判駁回被上訴人之訴確定。
㈤系爭應有部分經系爭裁判命李晳豪應塗銷其移轉登記確定。
㈥系爭土地現共有人為上訴人（應有部分30/43）及李晳豪（應有部分13/43）。
㈦李晳豪於112年3月13日寄存證信函予兩造，就兩造間之買賣，主張依土地法第34條之1第4項行使優先承購權。
五、爭執事項：㈠上訴人就系爭買賣僅屬預約之抗辯，是否有爭點效之適用？
若無，此抗辯有無理由？㈡李晳豪是否合法行使優先承購權？㈢被上訴人請求其給付75萬元之同時，上訴人應將系爭應有部
分移轉登記予被上訴人，有無理由？
六、得心證之理由：㈠上訴人就系爭買賣僅屬預約之抗辯，是否有爭點效之適用？
若無，此抗辯有無理由？⒈按所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由中，就訴訟
標的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結果而為判斷者，除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻原判斷、原判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。可知爭點效之發生，係以於確定判決理由中經判斷為前提，故兩造爭執事項縱曾經辯論及判斷，然於判決確定時已非爭點，自無爭點效之問題。本件上訴人於105年前案一審固曾提出系爭買賣為預約之抗辯，並經一審法院依辯論結果為判斷，然該案上訴後，上訴人即撤回此項抗辯，而未經該案確定判決所判斷，依上說明，自無適用爭點效之餘地。被上訴人主張應受爭點效拘束，上訴人不得再以此為辯，並非可採。
⒉次按預約係約定將來訂立一定契約(本約)之契約。倘將來係
依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。兩造當事人所訂契約，雖名為土地買賣預約書，但買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，且觀遍契約全文並無將來訂立買賣本約之約定，是其所訂立之契約自屬本約而非預約（最高法院64年台上字第1567號判決先例意旨參照）。上訴人雖抗辯系爭買賣特約事項第3點已明訂「此項買賣是預售」，被上訴人僅得要求訂立本約，尚不得依該預約請求移轉土地所有權云云，惟經綜觀契約全文，不僅未見兩造有另立本約之意，且就買賣系爭土地總面積
0.043公頃、售讓應有部分比例為30/43、買賣總價275萬元暨訂約日先付200萬，餘過戶後付清，及上訴人受發還土地後應即配合辦理過戶手續等契約要素，詳為約定，被上訴人亦當場交付頭期款200萬元，足認兩造就買賣必要之點均已達成意思表示合致，且已部分履行，僅待土地發還後，雙方各自完成後續登記及給付尾款之契約義務，上訴人猶抗辯僅為預約云云，顯非可採。
⒊至上訴人另抗辯依買賣契約不動產標示欄所載，兩造買賣之
土地面積以地政機關複丈結果為準，出售之應有部分比例亦有增加可能，總價款亦將隨之變更，故係預約性質云云。然觀其約定內容：「高雄縣○○鄉○○段00地號，地目：旱，面積
0.00四三公頃，所有權全部。...土地出賣範圍：出賣持分30/43...此筆土地標示係未變更前之標（示），買賣成立後之土地標示如有變更時，依地政機關複丈結果為準。如出賣之持分比有所增加時，則土地總價款應按比例增加。」（原審審訴卷第13頁），乃雙方係因慮及土地發還時間未定，日後土地標示如有變更，出賣應有部分比例增加時，約定買賣價金應按比例增加，以應土地標示若有變更所需，自不能以此反認前述兩造已合意之買賣，僅為預約。上訴人所辯此節，亦非可取。
㈡李晳豪是否合法行使優先承購權？⒈按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或
單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。其立法目的，旨在藉應有部分之出賣，使他共有人有優先承購權，以減少共有人之人數，使共有關係趨於單純在於藉應有部分之出賣，使他共有人有優先承購權，以減少共有人之人數，使共有關係趨於單純（最高法院105年度台上字第1991號判決意旨參照）。主張優先承購之人，於共有人出賣其應有部分當時為其共有人，始得以其他共有人之身分主張優先承購，若於土地出賣後始具有共有人之身分，自不得主張優先承購，此為法條文義解釋之當然結果。另參民法第426條之2第1項前段規定，租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承購之權，及土地法第104條第1項前段規定，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，亦以土地出賣時是否合於要件為判斷優先購買權是否存在之時點（最高法院107年度台上字第1379號判決意旨參照）。
⒉查，李晳豪係於106年8月7日始登記為系爭土地所有權人，其
30/43應有部分之移轉登記，嗣經系爭裁判命為塗銷確定等情，已如前述，是兩造於79年5月22日就系爭土地成立買賣契約時，該地並未存在共有關係，李晳豪亦非共有人，依上說明，自無土地法第34條之1第4項之適用，縱李晳豪嗣為共有人，亦無對系爭應有部分之買賣，取得優先承購權之餘地。遑論依現行土地法第34條之1執行要點第11條第1項規定：
「本法條所定優先購買權，他共有人於接到出賣通知後15日內不表示者，其優先購買權視為放棄」。系爭裁判命李晳豪應塗銷系爭應有部分之登記，該裁判於111年12月7日確定，並於112年1月9日辦畢塗銷登記等情，有上開最高法院裁定及土地異動索引可稽（原審審訴卷第97-99頁、第130頁），且李晳豪因該案訴訟亦早知上訴人出賣之事，然直至112年3月13日始以存證信函對兩造主張行使先買權（原審訴字卷第31頁），依上說明，其權利亦因逾時表示而視為放棄，自不得再為行使。
⒊綜上，李晳豪並無優先承購權可得行使，上訴人抗辯系爭買賣之買受人已被李晳豪取代云云，洵屬無據。
㈢被上訴人請求其給付75萬元之同時，上訴人應將應有部分移
轉登記予被上訴人，有無理由？⒈按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務；買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第348條第1項、第367條分別定有明文。兩造間就系爭應有部分已成立買賣契約，該部分權利雖曾於106年8月7日以贈與為原因移轉予李晳豪，然嗣經系爭裁判命為塗銷登記確定等情，均如前述，故上訴人現為該應有部分之權利人，並無不能給付之情事，此亦為上訴人自承如上，則被上訴人請求上訴人於被上訴人給付75萬元之同時，將應有部分移轉登記予被上訴人，正當有據。
⒉上訴人雖以買賣特約第5點所訂：「土地賣方即甲方應同意買
方之需要，先把本筆土地分割後，再辦理過戶」（同上卷頁），辯稱兩造有先分割再過戶之特約，以避免成立「共有關係」云云。然上該約定，係指被上訴人如有此需，且為此要求，上訴人應予配合之意，非謂兩造必先分割始能過戶，亦無使買賣雙方皆有要求避免成立共有關係之目的，上訴人臨訟故意曲解兩造約定真意所辯，洵無可採。
七、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約，請求上訴人應於被上訴人給付尾款75萬元之同時，將系爭應有部分移轉登記予被上訴人，核屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟原審既認被上訴人請求移轉系爭土地應有部分為有理由，且被上訴人同時應給付75萬元，自應將被請求人即被告應為給付作為主文諭知之開端，以端顯被上訴人（原告）係主動造之訴的型態，乃原判決主文第1項記載「原告給付新台幣柒拾伍萬元予被告之同時，被告應將其所有坐落高雄市○○區○○段○○地號土地應有部分四三分之三十移轉登記予原告」，顯有誤載，爰予更正如主文第3項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君法 官 蔣志宗以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
書記官 駱青樺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。