臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上字第308號上 訴 人 陳威廷訴訟代理人 涂序光律師被上訴人 郭曉莉訴訟代理人 吳麗珠律師（言辯後解除委任）上列當事人間請求解除套繪管制事件，上訴人對於中華民國112年9月28日臺灣橋頭地方法院112年度訴字第147號第一審判決提起上訴，本院於113年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國96年10月18日因買賣取得坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地(下稱OOOO號土地)所有權，上訴人於109年9月11日因買賣取得同小段OOOO地號（重劃前同段OOO-O地號）土地(下稱OOOO號土地)及其上同小段OOOO建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000號，下稱系爭農舍）所有權。系爭農舍實際上僅坐落於OOOO號土地上，其於68年間興建時，經OOOO號土地之前手同意以OOOO號土地及坐落高雄市○○區○○段0地號土地（嗣因分割增加O-O地號土地；以下分別稱O號土地、O-O號土地）作為系爭農舍之配合耕地，並經改制前高雄縣○○鎮○○於00○0○0○○○○○鎮○○○0000號使用執照(下稱系爭使用執照)。上訴人於111年10月13日前已將系爭農舍全部拆除，是OOOO號土地已無套繪管制之原因及必要。
又上訴人雖拆除系爭農舍，惟未向高雄市政府申請辦理拆除執照，經伊詢問主管機關如欲申請解除套繪管制，須先辦理拆除執照，上訴人亦未向高雄市政府地政局美濃地政事務所(下稱美濃地政事務所)申辦系爭農舍之滅失登記(消滅登記)。因OOOO號土地上有套繪管制，且系爭使用執照及OOOO號土地登記謄本記載OOOO號土地為系爭農舍之建築基地，伊為圓滿行使OOOO號土地之所有權能，爰依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應向高雄市政府申請辦理系爭農舍之拆除執照，及申請解除系爭使用執照所載以OOOO號土地作為系爭農舍建築基地之套繪管制，並應向美濃地政事務所辦理系爭農舍之消滅登記等語，求為判命：上訴人應就系爭使用執照所示之系爭農舍向高雄市政府申請辦理拆除執照，並應向高雄市政府申請解除系爭使用執照所載以OOOO號土地作為該使用執照所載系爭農舍之建築基地之套繪管制，並應向美濃地政事務所辦理系爭農舍之滅失登記。（原審判准被上訴人上開聲明之內容，至於被上訴人原審請求確認上訴人就OOOO號土地之優先購買權不存在部分，業經原審駁回此部分之訴，未據被上訴人聲明不服，不在本院審理範圍，茲不贅述）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭農舍除OOOO號土地外，尚以OOOO、O、O-1地號土地(下合稱系爭三土地)作為建築基地，系爭三土地之面積合計8,715.17平方公尺，符合農業用地興建農舍辦法(下稱系爭農舍辦法）第12條第4項規定，伊拆除系爭農舍係變更使用的施工步驟之一，伊現正委請建築師向高雄市政府工務局(下稱工務局)就OOOO號土地申請解除套繪管制，並就系爭農舍之整修申請變更設計，待系爭使用執照之系爭農舍變更設計後，即可辦理解除OOOO號土地之套繪管制等語資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本院判斷：㈠查，劉德財於OOOO號土地上興建系爭農舍，並以OOOO號、同
區○○段O號及O-O號土地作為系爭農舍之配合耕地。改制前高雄縣美濃鎮公所於68年5月7日核發系爭農舍之使用執照，嗣於109年1月21日辦理建物所有權第一次登記，系爭農舍及前開土地輾轉轉讓，上訴人於109年9月11日因買賣取得OOOO號土地及系爭農舍所有權（原因發生日期：同年8月7日），被上訴人係於96年10月18日買賣取得OOOO號土地所有權（原因發生日期：同年月11日）。嗣上訴人於111年10月13日前已將系爭農舍全部拆除，並無申請拆除執照等情，為兩造所不爭執，堪以認定。
㈡按使用借貸未定期限者，應依借貸之目的使用完畢時返還之
，民法第470 條第1 項定有明文。所謂「依借貸之目的使用完畢時」，係指借用人因達成某目的而向出借人借用其物，嗣後其目的已因而達成，無須再繼續使用者而言。承上所述，OOOO號土地之前手於68年間提供該筆土地由劉德財以其所有之OOOO地號土地合併申報為建築基地以供興建系爭農舍之用，該前手雖未交付OOOO地號土地予劉德財，而與一般使用借貸以物之交付為要件有所不同（民法第464條規定參照），但雙方所為約定側重在由該前手提供OOOO地號土地作為系爭農舍空地比合併計算建築基地之用，性質上與使用借貸關係類似，應認該前手與劉德財間所成立之契約，應類推適用民法關於使用借貸之相關規定。而依該前手與劉德財間借貸之目的，既係供作興建系爭農舍之配合耕地之用，因上訴人於111年10月13日拆除系爭農舍後，系爭農舍已不存在，堪認OOOO號土地作為配合供為系爭農舍建築基地之借貸目的已經完畢，該類推使用借貸之契約關係於系爭農舍拆除完畢時已當然終止，上訴人自斯時起已無使用OOOO號土地之正當權源。
㈢次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。又所謂建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第11條定有明文。經查，OOOO號土地因作為系爭農舍之建築基地而受有套繪管制，致無法建築使用，被上訴人主張其對於OOOO號土地之所有權權能，因該套繪管制受有妨害，即屬有據。而系爭農舍既已滅失，不復存在，惟因上訴人未申請拆除（系爭農舍）執照，且OOOO號土地仍遭註記為系爭農舍之建築基地之一，有土地登記第一類謄本可稽(審訴卷第11頁)，被上訴人主張因此妨害其土地所有權權能，自屬實在。是被上訴人依民法第767條第1項中段，請求上訴人應向高雄市政府辦理系爭農舍之拆除執照，及向美濃地政事務所辦理系爭農舍之消滅登記，並向高雄市政府申請解除系爭使用執照所載以OOOO號土地作為系爭農舍建築基地之套繪管制，即屬正當，應予准許。
㈣上訴人雖以：系爭農舍之建築基地共有三筆，其已經委請建
築師申請以變更系爭農舍使用執照之方式解除被上訴人所有之OOOO號土地單筆套繪管制，仍可符合系爭農舍辦法第12條第3項第3款及第4項規定之最小面積限制等語。惟查：
⒈系爭農舍辦法第12條第3項第3款、第4項規定：「已申請興建
農舍領有使用執照之農業用地經套繪管制，除符合下列情形之一者外，不得解除：……三、農舍用地面積與農業用地面積比例符合法令規定，經依變更使用執照程序申請解除套繪管制後，該農業用地面積仍達零點二五公頃以上。」、「前項第三款農舍坐落該筆農業用地面積大於零點二五公頃，且二者面積比例符合法令規定，其餘超出規定比例部分之農業用地得免經其他土地所有權人之同意，逕依變更使用執照程序解除套繪管制。」，又供作系爭農舍建築基地之使用地類別均屬農牧用地，並無變更為非農業用地，前開OOOO號、同區○○段O號及O-O號等3筆土地面積合計為8715.17平方公尺，尚符合系爭農舍辦法第12條第4項規定，得逕依變更使用執照程序解除OOOO號土地之套繪管制，並有高雄市政府工務局112年8月3日函文可參（原審卷第221至222頁），堪以認定。
⒉上訴人雖稱其已依系爭農舍辦法申請變更使用執照程序併案
辦理變更使用執照中之農舍外觀及結構事項以復原房舍，如此即可達成解除OOOO號單筆土地套繪管制，不必辦理系爭農舍之拆除執照及滅失登記等語（本院卷第17頁）。然系爭農舍業經上訴人於111年10月13日前全部拆除完畢，沒有殘留柱子或其他結構體，為兩造陳明在卷（原審卷第203、207、297頁），並有現地照片可參（原審卷第165至193頁），而依高雄市工務局函示：如屬合法建築物，仍應依法申請拆除執照，除非係經法院判決確定拆屋還地之情形，得逕向工務局申請解除套繪管制，免申辦拆除執照（原審卷第222頁）。依工務局建築管理資訊系統，本案無申請拆除執照紀錄，倘系爭農舍已拆除，依建築法第28條，應申請拆除執照並解除套繪管制，重建則應申請建造執照，非循變更使用執照方式（本院卷第70、104頁）。據上訴人於原審自陳：其委請建築師向工務局申請辦理變更系爭使用執照之程序係以系爭農舍危老需整修為由，經建築師向其轉知工務局人員表示上訴人須先就系爭農舍整修之變更設計提出關於農舍外觀及結構應如何變更之相關資料，待准予系爭使用執照之變更設計後，即可就OOOO號土地辦理解除套繪管制等語(原審卷第295頁)，可知上訴人並未據實告知工務局系爭農舍已全部拆除完畢，而係以系爭農舍需整修為由辦理系爭使用執照變更設計之程序（基地調整、立面變更），亦與系爭農舍已經拆除時，應依建築法第28條，申請拆除執照並解除套繪，重建則應申請建造執照，非循變更使用執照方式辦理之程序有所不合。又上訴人雖於112年9月11日申請變更使用執照基地調整，擬解除OOOO號土地之套繪管制，惟其申請未檢附必要圖說及相關法令檢討，經工務局多次（112年10月4日、12月14日及113年2月15日）命限期補正後，未補正齊備，已逾改正期限，業經工務局於113年4月29日駁回，迄本院言詞辯論終結前仍未補正獲准許可，並有工務局說明歷次申請及補正情形之函文可憑（本院卷第70、71、103至121、153頁）；上訴人雖提出其於113年5月3日重新掛號申請之證明（本院卷第161頁），然其此次申請仍是以變更使照圖審（併基地調整）之方式為之，而非申請拆除執照解除套繪，並為上訴人自陳在卷（本院卷第161頁、180頁）。但上訴人未據實告知工務局系爭農舍已全部拆除完畢，其以系爭農舍需整修為由辦理系爭使用執照變更設計之程序（基地調整、立面變更），核與系爭農舍業經拆除滅失，應依建築法第28條，申請拆除執照並解除套繪，重建另應申請建造執照，非循變更使用執照方式辦理之程序有所不合，已經工務局函如前述，是以，上訴人所稱可以變更使用執照調整基地之方式申請辦理OOOO號土地單筆解除套繪管制云云，實難採信。
⒊再按土地登記規則第31條第1項固規定：「建物全部滅失時，
該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記」。惟建物滅失係法律事實，而非法律行為，故建物滅失之事實一經發生，依民法第758條第1項之規定，其所有權之消滅即不待登記當然發生效力。是土地權利人得代位申請者係滅失建物所有權人即登記權利人向登記機關辦理滅失登記而言。且按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請…三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者…依第一項第三款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」為土地登記規則第57條所明定。上訴人不爭執其於111年10月13日前已將系爭農舍全部拆除，依上揭說明，系爭農舍滅失而其所有權已不存在，然上訴人迄今仍未將系爭農舍辦理消滅登記，且其自承113年5月3日再向工務局申請變更使用執照系爭農舍坐落之基地，仍非循系爭農舍已經滅失申請拆除執照（重新申請建造執照），解除土地套繪之方式為之（本院卷第158至159頁、第180頁），被上訴人雖得依土地登記規則第31條第1項代位申請消滅登記，然因上訴人聲明駁回被上訴人該項請求，且因上訴人擬於系爭農舍之原址重建新建物，已有砌築柱子之情事，有其提出之照片附卷可稽(原審卷第85頁)，參以上訴人自陳其向工務局申請辦理變更系爭使用執照之程序係以系爭農舍危老需整修為由等語(原審卷第295頁)，並如前述，足見上訴人始終未向工務局言明系爭農舍已因拆除而滅失之情，倘若被上訴人基於OOOO號土地所有權人之地位，依土地登記規則第31條第1項規定，代位申請系爭農舍之消滅登記，上訴人對被上訴人請求就系爭農舍辦理消滅登記一事既有爭執，美濃地政事務所是否准為辦理系爭農舍之消滅登記，恐仍有爭議，上訴人固聲稱其仍在送件審查程序中，但依前述，系爭農舍已經拆除之情形，工務局明確函示依法不能以變更使照之方式為之，即使上訴人尚未經工務局否准其申請，但工務局迄本院言詞辯論終結時，亦未核准，加以上訴人自原審時起已屢次申請均經駁回，而被上訴人已將OOOO號土地出售，若續因上開程序延宕，實無法確實保障被上訴人本於OOOO號土地所有權人之權利，在OOOO號土地尚未解除套繪管制前，自屬妨礙被上訴人行使OOOO號土地之所有權，是被上訴人請求法院判決解除OOOO號土地之套繪管制，即有權利保護之必要。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段，請求上訴人應向高雄市政府辦理系爭農舍之拆除執照，並申請解除系爭使用執照所載以OOOO地號土地作為系爭農舍之建築基地之套繪管制，另向美濃地政事務所辦理系爭農舍之消滅登記，均有理由，應予准許。從而原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
書記官 林昭吟附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。