臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上字第53號上 訴 人 龔貞固訴訟代理人 涂榮廷律師被上訴人 洪睿麟上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國111年12月29日臺灣高雄地方法院111年度訴字第263號第一審判決提起上訴，本院於112年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地及其上同段0000建號即門牌號碼同區○○街○巷○號○樓之○建物（下稱系爭房地），於民國（下同）110年2月5日以高雄市政府地政局新興地政事務所新專字第3290號收件所設定之最高限額新臺幣（下同）900萬元抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊所有系爭房地經人於110年2月5日以伊為義務人兼債務人設定擔保債權總金額900萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，然伊並未借款，復未同意設定系爭抵押權，該設定登記顯出於不法行為所致，已侵害伊對系爭房地所有權之完整性，爰依民法第179條、第184條第1項、第767第1項規定提起本件訴訟，請求擇一為有利之判決，聲明：被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被上訴人則以：系爭抵押權係因上訴人之女龔于玲積欠伊債務，經取得上訴人同意以系爭房地為擔保後所設定等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，
但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第1項、第2項定有明定。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項亦有明文。而印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任，亦即契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任。㈡上訴人就設定系爭抵押權之土地登記申請書、設定契約書（
原審審訴卷第105至111頁）上所蓋用之印鑑章及所附印鑑證明（同上卷第117頁）俱屬真正並不爭執（原審訴字卷第82頁），依上揭說明，自與上訴人本人簽名生同等之效力，該等登記之公契自應推定為真正，而上訴人既主張系爭抵押權之設定係遭人盜為，自應由其就此盜用之事實負舉證責任。
於此，上訴人乃舉證人龔于玲到庭證以：「是我向被上訴人借款，上訴人從頭到尾都沒有同意設定系爭抵押權，抵押權設定書上所蓋的印鑑章，是我在110年2月3日回家偷
拿的，當天上訴人在媽祖廟當廟公，我去地檢署自首後，地檢署通知出庭的前幾天他才知道」等語（原審訴字卷第142至144頁），且其與前夫陳信榮於前亦已以「龔于玲至上訴人德安街住家偷取印鑑，先至戶政機關冒領印鑑證明書（由陳信榮於委託書冒簽上訴人名字），再持向地政機關設定系爭抵押權」等語向台灣高雄地方檢察署自首並為陳述，此經本院核閱該署111年度偵字第11835號（110年度他字第7586號）偽造文書案卷宗無訛（他卷第3至9、25至26、124頁），而核：
⑴系爭抵押權設定時所附送之印鑑證明書係龔于玲以其為受
委任人、上訴人為委託人而於110年2月2日向旗山戶政事務所所申請，有委託書可稽（原審審訴卷第41至42頁），而其上「龔貞固」之簽名經與上訴人本人於上開偵案、各銀行印鑑卡、高雄市灣子內朝天宮管委會感謝狀收據等之簽名送請法務部調查局為鑑定結果仍無法鑑定，有該局函文可佐（本院卷第85、113頁），難認該印鑑證明書確係由上訴人委託龔于玲所申請，陳信榮稱此係其模仿上訴人簽名所為之語尚非無據。
⑵被上訴人業自承本件係龔于玲積欠伊借款債務，上訴人並
未向伊借款，其係提供系爭房地替龔于玲做抵押擔保，亦未問上訴人如龔于玲無法還款應該如何處理等語（原審訴字卷第83頁、本院卷第99頁），以上訴人既未積欠被上訴人債務，復未曾同意承擔龔于玲所欠債務，其自不可能有以己為抵押債務人之意思，被上訴人於系爭抵押權設定時逕提供以上訴人為「義務人兼債務人」之設定契約書（原審審訴卷第109至111頁）予代辦人陳家羚代為申請登記（見原審訴字卷第93頁陳家羚證述，下述），此是否曾得上訴人同意即非無疑。
⑶又被上訴人為系爭抵押權設定之前並未曾與上訴人照面商
詢其是否同意以系爭房地為龔于玲擔保，此觀為被上訴人代辦系爭抵押登記之證人陳家羚即被上訴人前妻證稱：「系爭抵押權設定是我代理申請，第1、2頁是我寫的，第3、4頁都是被上訴人提供的，填好後再由龔于玲蓋印鑑章。被上訴人於設定約半年前有借錢給好又多眼鏡行，是由龔于玲和陳信榮出面，被上訴人在110年1月在該眼鏡行要求龔于玲或陳信榮要提供土地或房子設定抵押權擔保，龔于玲說要回去跟她父親商量，龔于玲之後回復說她父親同意，被上訴人要求龔于玲打電話給上訴人確認是否有同意，她就用手機擴音的方式打電話給上訴人，用台語說她跟別人借了錢，可否德安街房子給別人做設定抵押，上訴人就說好，之後龔于玲就跟上訴人說會再回去拿印鑑證明和抵押權狀，電話中是一個沙啞老老的男生的聲音，我和被上訴人都沒有和那位男子交談。之前在內門土地抵押時，被上訴人有要龔秀璦去跟上訴人瞭解內門土地的狀況，龔秀璦有錄一段和上訴人的電話錄音，那個錄音我有聽到，我可以確定回答龔于玲問題之人就是上訴人，我覺得聲音辨識度很高，就是有氣無力，有沙啞」等語（原審訴字卷第93至96頁）即明，且此根本無法確認是否為上訴人本人之同意方式，亦與債權人慎為擔保之常情有違。
⑷另查龔于玲與被上訴人商議借款及被上訴人要求龔于玲設
定抵押擔保之過程，均未見上訴人曾參與其中，或本人曾應允願提供擔保品之事，且被上訴人亦均僅要求龔于玲提出上訴人之權狀、印證鑑明、身分證、財產清單等文件，並配合陳家羚辦理設定，而從未要求與上訴人確認其是否同意提供抵押物，有其等間之Line對話截圖可稽（原審訴字證物卷第7至283頁），顯然被上訴人僅在意龔于玲須提出設定抵押之各該需用文件，而毫不在乎其如何取得或曾得上訴人同意甚明。且由龔于玲於此間之對話可知，其與陳信榮因經營生意而積欠外債甚多且無力還款，四處告貸而陷於困境，為急需週轉始找被上訴人借貸，甚為取得借款而告知被上訴人「可以設定高一點」、「高一點利息沒關係」、「50萬（五分）」、「那個五分的看可以嗎」等語以求其借款，再參其妹龔秀璦於上開偵案中亦證稱：「龔于玲在110年8月28日打電話跟我說我爸要我去辦理內門區觀音亭段76地號土地之塗銷信託登記，因該地之後要賣給我堂哥，要我去辦理印鑑證明給她，但龔于玲之後沒去辦塗銷，而把該地設定最高限額抵押權給被上訴人」等語（偵案他字卷第114頁），且上開觀音亭段抵押設定亦經判決塗銷確定在卷，有本院111年度上字第137號判決可稽（原審訴字卷第117至119頁），顯見其應有為解決自己所陷債務困境而擅取上訴人印鑑、權狀等以圖抵押借款之可能。況如龔于玲所述，上訴人於斯時正為肺腺癌治療，其母則為植物人在家照護，其尚有妹、弟2人（偵案他字卷第25至26頁），而系爭房地並仍有新光商業銀行所設第一順位最高限額862萬元抵押房貸，有登記謄本足憑（原審訴字卷第19至23頁），以系爭房地為上訴人及需人照顧病妻之棲身所在，更有其他有權分產之子女及房貸待償，衡情其應不致甘冒老來夫妻流離失所之風險，且不顧其將來生活所依而單為龔于玲一人解決所負不斷擴大之鉅額債務的可能，併上開各情，可認上訴人所辯其未曾同意提供系爭房地為被上訴人設定系爭抵押權以為龔于玲之借款擔保等語，應符常情而為可採，堪信證人龔于玲所述為真。
⑸至龔于玲、陳信榮之上開自首偽造文書案件嗣雖經檢察官
以罪嫌不足而為不起訴處分，惟其係據陳家羚及被上訴人證述，並認上訴人與龔秀璦為利害關係人，且依設定資料亦無法判斷上訴人是否有授權龔于玲為系爭設定而為，有不起訴處分書可憑（外放卷），然民事訴訟與刑事訴訟為各自獨立之訴訟，得各自依證據認定事實、互不拘束，參以刑事訴訟採嚴格證據主義，與民事訴訟採證據優勢主義，證據強度不同，且縱曾為不起訴處分，亦非不得另行追訴，自不足以此而影響本院之判斷認定。
㈢綜上，系爭抵押權之設定為龔于玲未經上訴人同意即擅取其
所有印鑑、身分證、權狀等，並偽為受任人而冒名申請印鑑證明書後，會同被上訴人代理人而持為辦理，則上訴人既未授權龔于玲，事後復未承認其無權代理之行為，系爭抵押權之設定對上訴人自不生效力，此設定登記自有妨礙上訴人對於系爭房地所有權之行使，上訴人本於系爭房地所有權人之地位，依民法第767條第1項規定訴請被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1 項規定請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，係屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。