臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上字第66號上 訴 人 翊富建設開發股份有限公司法定代理人 趙婉莉訴訟代理人 李忠霖
柯尊仁律師被上訴人 聿峖工程顧問有限公司法定代理人 尹念秦上列當事人間請求給付罰款事件，上訴人對於民國111年12月30日臺灣高雄地方法院111年度訴字第594號第一審判決提起上訴，本院於112年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國98年6月間委託被上訴人辦理私立觀音山金寶塔紀念公園（骨灰骸存放設施）擴充及增建案（下稱系爭開發案）之水土保持規劃（下稱水保規劃）及水土保持計畫（下稱水保計畫）工作（下稱系爭契約），約定總價新臺幣（下同）1,700,000元。水保規劃書已於100年2月18日經高雄市政府水利局（下稱水利局）審定，被上訴人應於同年5月19日前送交水保計畫書及專業技師簽證予上訴人，然被上訴人於103年6月23日始檢送，已逾期1,130日。
另高雄市水土保持技師公會（下稱水保公會）命被上訴人限期補正水保計畫書，而環境影響說明書已於106年10月11日審查通過，被上訴人應自翌（12）日起完成水保計畫書之補正，惟迄今仍未補正。上訴人催告被上訴人限期補正未果後，上訴人為終止系爭契約之意思表示並於110年7月15日經被上訴人收受，共逾期1,372日（原判決誤載為2,489日）。被上訴人總逾期日數為2,502日（原判決誤載為3,619日），上訴人得請求按逾期日數每日對被上訴人扣罰委辦費總額千分之1罰款，合計4,253,400元（原判決誤計為6,152,300元）。爰依系爭契約第7條約定，提起本件訴訟，先一部請求其中3,000,000元等語。請求判決：（一）被上訴人應給付上訴人3,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭開發案屬殯葬園區開發，規模涉及土地使用分區及使用地變更，申請流程及順序依非都市土地管制規則第17條、附表二及附表二之一須分階段申請。第一階段需完成設置許可、開發計畫、環境影響評估及水保規劃等申請程序後，方得續辦理第二階段水保計畫申請工作。水保規劃雖於100年2月18日經水利局核定，然因等待上訴人提出確定配置方案，被上訴人嗣於103年6月23日將水保計畫送件。
而水保計畫需依環境影響評估審定、開發計畫審核許可結論修正，上訴人遲至106年10月1日方取得環境影響評估結論，且迄今均未取得開發許可，被上訴人僅得持續向水保公會申請展延水保計畫之修正期間，經被上訴人多次告知，上訴人均置若罔聞。本件係因上訴人未提供應備資料，申請時程為上訴人因素遲延，被上訴人無逾期情事，是上訴人請求為無理由等語，置為抗辯。
三、經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服而提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人3,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）願供擔保准予宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明如主文所示。
四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點
（一）兩造不爭執之事項：
1、上訴人前委託被上訴人辦理系爭開發案水保規劃及水保計畫，並簽立系爭契約，並委由被上訴人就水保計畫按契約工作期限送交申請受理單位。
2、系爭開發案之業主為天興實業股份有限公司（下稱天興公司）。
3、被上訴人已依約擬定水保規劃，並於100年2月18日經水利局審定。
4、被上訴人於103年6月23日將水保計畫書初稿送件予水利局。水利局所委託辦理審查之水保公會審查意見如水保計畫審查紀錄表。
5、上訴人負責環境影響評估之送件，該環境影響評估於106年10月11日審查通過。
6、被上訴人於109年3月31日再次補正送交水保計畫予水保公會，後被上訴人申請展延水保計畫至開發計畫核定後再行提送修正本複審，經水保公會核准。
7、系爭開發案之開發計畫（依區域計畫法第15條之1需經高雄市政府都發局許可，即取得開發許可），經天興公司於107年10月19日向高雄市都市發展局送件，現尚在審議中。
（二）本件爭點：
1、被上訴人於103年6月23日將水土保持計畫書送交主管機關水利局是否有遲延系爭契約第3條第（2）項所定工作期限？是否有不可歸責之事由？
2、被上訴人於109年3月31日送交補正之水土保持計畫書，是否有遲延系爭契約第3條第（3）項所定工作期限？是否有不可歸責之事由？
3、若無不可歸責事由而延遲，遲延多久？違約罰款是否過高？
五、本院之判斷：
（一）按系爭契約第3條「工作期限」約定：「（1）乙方（即被上訴人）應於契約簽訂後即展開作業，並由甲方（即上訴人）於20日內提供相關基本資料（現況測量圖，地質鑽探報告及使用計畫配置圖），於甲方提供完整基本資料後60日曆天內完成本契約第2條委辦內容第（1）項規定之工作（即擬定水土保持規劃及專業技師簽證），送達甲方驗收轉呈主管單位審查。（2）自第（1）項工作審查完成並經核定日起，90日曆天內完成本契約第2條委辦內容第（2）項規定之工作（即擬定水土保持計畫及專業技師簽證），送達甲方驗收轉呈主管單位審查。（3）審查期間如須修正規劃內容時，乙方應依主管機關指示期限或與甲方協議期限內辦妥更正並送達主管機關復核。」系爭契約第7條「逾期罰則」約定：「乙方如無故或未經甲方同意而逾越約定完工期限時，甲方得按逾期日數每日扣罰委辦費總額千分之一罰款，惟延誤原因係甲方因素或人力不可抗拒事故而不可歸責於乙方者，不在此限。」由此可知，水保計畫之工作期限，應於水保規劃審定後之90日提出，如所提出之水保計畫，經主管機關水利局之委辦單位水保公會通知應補正時，應於其所限定之期限內為之，若因可歸責被上訴人之事由而逾期提出，被上訴人應負遲延罰款之責。
又被上訴人所應提出之水保計畫，依系爭契約之本旨應係依水保技術規範，及水保相關法規之規定，倘被上訴人非因己之事由而欠缺製作、補正水保計畫之要徑，無法提出符合債之本旨之水保計畫，亦難認被上訴人有可歸責之事由。
（二）上訴人主張被上訴人應於100年2月19日提出水保計畫，惟於103年6月23日始提出水保計畫書，已逾期1,130日；另水保公會限期命被上訴人限期補正水保計畫書，被上訴人應於106年10月12日完成水保計畫書之補正，迄至上訴人終止契約，共逾期1,372日等語；然為被上訴人所否認，並辯稱係不可歸責之事由始無法依契約期限提出、補正等語。經查：
1、被上訴人已依約擬定水保規劃，並於100年2月18日經水利局審定，被上訴人於103年6月23日將水保計畫初稿送件予水利局等情，為兩造所不爭執（見本院卷第82頁）。又水利局所委託審查之水保公會，函知應於103年8月28日修正，經被上訴人以環境影響評估尚在送審階段申請展延，經水保公會同意展延至103年9月22日補正；後被上訴人再以相同理由申請展延，水保公會同意展延至環境影響評估第一次審查會後1個月內補正；嗣被上訴人於109年3月31日提出第1次修正本後，水保公會函知被上訴人應於109年6月8日提出修正本，經被上訴人以本案開發計畫尚在送審階段為由申請展延，經水保公會同意展延至開發計畫核定後再行提送修正本等情，此有水保公會函文、被上訴人公司函文在卷可佐（見原審卷一第167頁至第187頁）。由此可知，水保計畫之補正，經水保公會同意期限至開發計畫核定後始行提出。
2、被上訴人辯稱水保計畫因上訴人並未確定配置方案，擬定環境影響說明書送交環境影響評估，始於103年6月23日提出等語。查：
（1）按依水土保持法第12條規定，本案開發案之水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核。又依水土保持計畫審核監督辦法第6條第1項第2款規定，水土保持義務人擬具水土保持計畫，由目的事業主管機關受理並送請主管機關審核時，應檢附環境影響說明書或環境影響評估報告及審查結論。而依照水保公會所提出之水保公會代審水保計畫審查紀錄表中，審查重點項目壹、8.「環境影響說明書或環境影響評估報告書及審查結論，涉及水保部分，於水保部分，於水保計畫或水保規劃書內，是否有適當之處理對策」（見原審卷一第168頁），可見環境影響說明書或環境影響評估報告及審查結論，為擬定水保計畫送請審核時即必須檢附之資料。是上訴人主張：被上訴人可先行將水保計畫書提送水保公會審查云云，為不足採。
（2）又高雄市政府於102年10月25日通知天興公司，本案尚未通過環境影響評估，另須取得環評許可書報高雄市殯葬管理處（下稱殯管處）備查始予核准。然天興公司迄103年6月27日方提出環境影響說明書予殯管處進行環境影響評估等情，此有高雄市政府函文、天興公司函文、殯管處函文在卷可佐（見原審卷二第49頁至第50頁、第57頁至第58頁），足徵上訴人亦於103年6月間方確定環境影響說明書。復參以被上訴人經水保公會函知補正時，被上訴人即以環境影響評估尚在送審階段申請二次展延，經水保公會同意展延至環境影響評估第一次審查會後1個月內補正等情，是被上訴人所辯其因上訴人對於環境影響說明書遲至斯時確定，其因此於103年6月23日提出水保計畫，核屬有據，應堪採認。是難認被上訴人提出水保計畫，因可歸責被上訴人而遲延提出。
3、被上訴人另辯稱水保計畫延期補正，係因系爭開發案尚未取得環境影響評估審查結論、開發許可等語。查：
（1）按水土保持法第12條、水土保持計畫審核監督辦法第6條、第11條均規定，如依法應進行環境影響評估者，水土保持義務人於提出水保計畫時，應檢附環境影響說明書或環境影響評估報告書及審查結論，再行核定水保計畫。經查，系爭開發案經高雄市環境保護局認定屬依法應環境影響評估之案件，此有高雄市政府函文在卷可佐（見原審卷二第49頁）。被上訴人於103年6月23日所提出之水保計畫，經水保公會審查結果（下稱系爭水計審查），關於審查重點項目壹、8.「環境影響說明書或環境影響評估報告書及審查結論，涉及水保部分，於水保部分，於水保計畫或水保規劃書內，是否有適當之處理對策」、9.「是否屬環境影響評估審查結論認定不應開發者」部分，經勾選為「缺」，其審查意見並有「本案依法需環境影響評估，依『高雄市政府102年度水保計畫（或水保規劃書）可行性委託審查專業服務』勞務契約第2條規定，請審查環境評估審查結論涉及水保部分是否有適當處理，及是否有『水保計畫審核監督辦法』第11條不予核定情事，並將之納入審查結論；本案依法需實施環境影響評估，請將環評審查結論納入計畫並說明水保部分如何處理」（見原審卷一第168頁至第173頁），可見本件水保計畫須待環境影響評估審查通過後，併提出該環境影響評估報告及審查結論，並依結論修正，方得依系爭水計審查意見補正。
（2）又按非都市土地使用管制規則第17條規定申請土地開發者於目的事業法規另有規定，或依法需辦理環境影響評估、實施水保之處理及維護或涉及農業用地變更者，應依各目的事業、環境影響評估、水保或農業發展條例有關法規規定辦理。前項環境影響評估、水保或區域計畫擬定等主管機關之審查作業，得採併行方式辦理，其審議程序如附表二及附表二之一（見原審審訴卷第37頁至第47頁）。又需提出開發許可之案件，依附表二及附表二之一所示，申請人應提出開發計畫、環境影響評估、水保規劃書件，經區域計畫擬定機關、事業主管機關、環境保護主管機關、水保主管機關併行審查許可後，於山坡地範圍向水保主管機關申請水保計畫審核。查本件擴充、增建案現況係編定為山坡地保育區農牧用地、養殖用地及殯葬用地，開發面積約10.9225公頃，因已達「非都市土地使用管制規則」第11條第1項第6款應變更土地使用分區為特定專用區之規模（2公頃以上），應依區域計畫法第15條之1規定擬具開發計畫申請開發許可等情，此有高雄市政府都市發展局111年10月21日高市都發審字第11135006500號函在卷可稽（見原審卷二第427頁）。
（3）而依高雄市政府於審定水保規劃書時，於函文內說明「本案如經『區域計畫擬定機關同意開發』，應將水保規劃書審定本二份送交水保義務人，並請水保義務人依水保規劃書審定內容及開發結論提送水保計畫」等語（見原審卷二第281頁，下稱上開市府水保函文）；並經原審函詢水保公會（受委託辦理水保計畫書審核之單位），回覆稱：「如前述附件（即系爭水計審查）主管機關水利局審查意見另有：本案屬依『非都市土地使用管制規則』辦理用地變更案件，請於第三章將建築與水保施工介面納入計畫說明（含整地工程、挖填土石方處理等水保工程與建築之施工順序及臨時防災設施於圖面明確標示），因此本計畫須經環境影響評估通過或已經檢討，及取得土地開發許可、設置許可後，方得審查核定」（見原審卷一第161頁至第162頁、第174頁）、「水土保持計畫需依照上位開發計畫核定之開發量體辦理，包括計畫用地範圍、計畫面積，土地使用強度（可開發及不可開發區域範圍），建築物、公共設施配置及面積等，進行水保工程相關設計」、「依據...上開市府水保函文，須依照開發計畫審議結論提送水保計畫...」等語（見原審卷一第213頁）。足見系爭開發案之水保計畫需經取得開發許可（開發計畫審核通過），依照開發許可審議結論內容制訂水保計畫，系爭水計審查意見亦要求依據屬開發計畫之內容進行計畫說明，勢必系爭開發案取得開發許可後，方得依系爭水計審查進行補正。
（4）上訴人雖主張：水保計畫僅需提出殯管處設置許可，即可申請審核通過，伊所辦理之他案件申請，均不需開發許可，水計審查意見有誤解法律云云。然依前開法規、主管機關水利局相關函文、審查單位水保公會回覆、系爭水計審查意見，均表示系爭開發案之水保計畫需取得開發計畫許可後始可進行審查；又上訴人所承辦之他案件，與系爭開發案內容無關，亦難比附援引而作為對其有利之認定。又上訴人雖聲請向水保公會函詢本件開發案是否需取得「開發許可」及「開發許可」、「設置許可」是否僅需擇一取得即可等情，然主管機關及審查單位在審查過程中，既均要求需取得開發計畫許可，則被上訴人依據主管機關及審查單位之要求進行申請，即難認有可歸責之事由，上訴人上開聲請，核與本件之判斷無涉，為不足採。
（5）承上，水保計畫既需依環境影響評估審查結論及開發許可之內容為補正，系爭開發案之環境影響評估於106年10月11日始審查通過，開發計畫尚在審議中。基此，被上訴人於取得系爭水計審查意見後，迄今未能依審查意見補正，並向水保公會申請展期至環境影響評估及取得開發許可後，係不可歸責於被上訴人。
4、從而，被上訴人因不可歸責之事由致103年6月23日方提出水保計畫，並迄今未補正水保計畫，是上訴人主張被上訴人應給付逾期罰款，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第7條之約定，請求被上訴人應給付300萬元，及自起訴狀送達翌日即111年5月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 5 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 5 日
書記官 林芊蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。