臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上字第94號上 訴 人 林金龍訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師被上訴人 余麗容訴訟代理人 黃金龍律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國112年2月10日臺灣高雄地方法院111年度訴字第839號第一審判決提起上訴，本院於112年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
二、前項廢棄部分，被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○段000000地號土地上，如附圖A部分（面積132.11平方公尺）所示之建物拆除。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、本判決第二項於上訴人以新臺幣150萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人以新臺幣446萬8800元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由
一、上訴人主張：兩造同為坐落高雄市○○區○○段○○段00000地號土地上之建物即門牌號碼高雄市○○區○○街00○00號建物5層樓雙拼公寓(下分別以30、32號各樓層稱之，合稱系爭建物）之土地共有人及建物區分所有權人。上訴人為32號1樓房屋之所有人，被上訴人則為32號5樓房屋之所有人。被上訴人未經建物之全體區分所有權人同意，擅於頂樓平台(下稱系爭頂樓平台）增建如附圖編號A（面積132.11平方公尺）所示屋頂突出物（下稱系爭增建物），無權占用頂樓平台，侵害上訴人及其他區分所有權人之權利，爰依民法第767條第1項及第821條規定，提起本訴。聲明求為判決：㈠被上訴人應將增建物拆除，並將頂樓平台返還予上訴人及其他全體共有人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人於73年間向建商謝金柱購買32號5樓房屋，依「訂購房屋合約書」（下稱系爭購屋合約）第9條約定（下稱系爭約定），謝金柱將頂樓平台使用權約定由頂樓（即5樓）所有權人使用，定有分管契約，依該約定使用頂樓平台權限並無限制。被上訴人於81年間增建增建物迄今已有30餘年，上訴人亦長期使用1樓空地，其他區分所有權人均未干涉或異議。該增建物並無影響逃生及緊急避難功能，縱違反建物結構，亦屬行政違章處理之範疇。被上訴人非屬無權占有，上訴人請求被上訴人拆除增建物，並將頂樓平台返還上訴人及其他全體共有人，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將增建物拆除，並將頂樓平台返還上訴人及其他全體共有人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造均為系爭建物區分所有權人，上訴人為32號1樓所有權人，被上訴人則為32號5樓所有權人。
㈡被上訴人於頂樓平台增建如附圖A（面積132.11平方公尺）所示增建物。
㈢依證人郭淑玲所提出之房地買賣合約第9條約定：「本房屋壹
樓空地歸壹樓住戶管理使用，伍樓屋頂歸伍樓住戶管理使用。」㈣系爭建物於72年間取得建造執照，於73年5月9日取得使用執照。
㈤系爭頂樓平台為系爭大樓專有部分以外之新興段一小段3345
建號共用部分。
五、本件爭點：㈠被上訴人就頂樓平台有無專用權？㈡被上訴人以增建物占有使用頂樓平台，有無逾越約定使用權
限？上訴人請求被上訴人拆除增建物，並將頂樓平台返還上訴人及其他全體共有人，有無理由？
六、本院得心證之理由:㈠被上訴人就頂樓平台有無專用權？⒈按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下
列各款者，並不得為約定專用部分：…三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。同條例第55條第2項雖規定同條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，依第60條規定以中央主管機關所定規約範本視為規約，但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。是公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共用部分，固不受公寓大廈管理條例第7條各款之拘束而仍得約定專用，然仍須區分所有權人間已有分管約定始有適用。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院109年度台上字第2277號判決意旨參照）。
⒉系爭大樓係在公寓大廈管理條例84年6月30日施行前，即已取
得建造執照之公寓大廈，該頂樓平台為大樓專有部分以外之高雄市○○區○○段○○段0000○號共用部分，為兩造所不爭執，有建物登記公務用謄本在卷可稽（審訴卷第77頁）。該建物係由建商謝金柱於72年間興建預售，分據證人即原始承購戶陳婉卿（30號2樓住戶）、張樹財（30號3樓住戶）、汪福中（32號4樓住戶）、郭淑玲（30號5樓住戶）及李清琴（32號3樓住戶）證述明確（原審卷第126至127頁、第129至130頁、第133至134頁、第137頁、第140頁、第143至144頁）。揆諸前開說明，上該大樓既在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照，則被上訴人就頂樓平台有無專用權，自應以謝金柱與各購屋者於訂立買賣契約時有無專用權之約款，以認定被上訴人是否有專用頂樓平台之合法權源。
⒊郭淑玲於72年10月7日向謝金柱購買30號5樓房屋時，雙方簽
訂有房地買賣合約（原審卷第115至120頁）。觀諸該房地買賣合約之形式，就買賣當事人、不動產標的（編號、樓層、坪數）、買賣及貸款金額，以文字書寫填載外，其餘部分係以印刷字體印製之空白不動產買賣合約，係所謂「制式契約」，顯為謝金柱將該建物之各樓層出售予買受人時，事先所印製之定型化契約，此情亦為郭淑玲、汪福中陳述明確。是向謝金柱購買建物之其他區分所有權人，衡情亦為與謝金柱簽立相同內容之房地買賣合約。陳婉卿、張樹財、李清琴雖或證稱：未保留買賣合約，對契約內容沒有印象亦或稱不記得契約內容等語（原審卷第133頁、第137頁、第140頁），然彼等陳述，並無影響謝金柱與原始承購戶所簽訂之買賣契約屬定型化契約之認定。
⒋依該房地買賣合約第9條約定：「本房屋壹樓空地歸壹樓住戶
管理使用，伍樓屋頂歸伍樓住戶管理使用。」（原審卷第118頁），可認謝金柱與承購戶間已約定建物所座坐落基地之空地歸1樓住戶管理使用，5樓屋頂則歸5樓住戶管理使用之分管協議。縱各樓層現部分區分所有權人，並非原始向謝金柱買受建物之各樓層房屋之承購戶，嗣係輾轉自他人繼受取得建物之區分所有權，本諸上開說明，仍應受前開約定之拘束，即頂樓平台歸5樓住戶管理使用。
⒌據此，被上訴人抗辯其與包括上訴人在內之其他區分所有權
人間就頂樓平台之管理使用定有分管協議，其就頂樓平台有專用權，應屬可採。
㈡被上訴人以增建物占有使用頂樓平台，有無逾越約定使用權
限？上訴人請求被上訴人拆除增建物，並將頂樓平台返還上訴人及其他全體共有人，有無理由？⒈按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共
用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。公寓大廈管理條例第9條第1、2、3項定有明文。次按共有物分管契約乃共有人就共有物管理方法所成立之協議，依98年修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。苟共有物分管契約係以共有土地之專用使用權為其內容，而該專用權之成立復約定為一定之使用目的時，專用權人之使用應受其拘束，不得逾越其範圍而擅自變更用途，否則即難對其他共有人主張其為有權占有（最高法院105年度台上字第1677號判決意旨參照）。是以區分所有權人間對共用部分縱約定專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。
⒉上該建物使用執照雖未對頂樓之用途為註記，有高雄市政府
工務局函附使用執照可稽（本院卷第389至392頁）。然上開建物之區分所有權人，所應受拘束之分管協議既約定「伍樓屋頂歸伍樓住戶管理使用」，依其構造功能目的觀察，本質上並不包括任意加蓋建築物，致影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住安全之情形在內。因此頂樓區分所有權人仍應本於共有物原本之使用用法，依其性質、構造使用頂樓平台，且無違共有物之使用目的始為合法。是依分管協議各區分所有權人固同意頂樓所有人有頂樓平台專用權，但因頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於頂樓平台加蓋建物，將影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更頂樓平台之用途或性質，自非合法。約定使用專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。頂樓平台約定由頂樓住戶使用管理，固非不可認係共有物之分管約定，惟於管理及使用時，仍應注意頂樓平台之構造設計及其原有功能（最高法院82年度台上字第1802號、82年度台上字第2284號、104年度台上字第1011號等判決意旨均採相同見解）。從而，頂樓平台原建築設計係屬平台，維持平台之原狀，依其性質及構造而使用，始得謂本於共有物本來之用法。被上訴人對於頂樓平台之使用，仍應為合法之使用，不得違反共有物之使用目的，致妨害大樓及住戶安全。查，被上訴人於頂樓平台增建如附圖編號A所示面積達132.11平方公尺之增建物，該增建物供被上訴人作為神明廳、書櫃牆、和室房間及工作室使用等情，為兩造所不爭執，復經原審會同兩造及地政人員履勘現場測量明確，製有勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖（即附圖）在卷足參（原審卷第123至125頁、第219至379頁、第389至391頁）。被上訴人顯已違反頂樓平台之使用目的，影響建物住戶安全，自非合法之使用。
⒊被上訴人雖辯稱：該增建物並無影響逃生及緊急避難功能，
且增建物是否有違反結構安全乃屬行政違章處理之範疇云云。惟系爭增建物係未領有建造執照之違章建物，經高雄市政府工務局列為新違章建築查報錄案辦理（本院卷第357頁）。又頂樓平台面積為151.33平方公尺，經被上訴人加蓋面積達132.11平方公尺增建物後，所留頂樓平台空地面積僅為19.22平方公尺，嚴重限縮住戶於災難時等候救援空間，造成通行阻礙，影響逃生之通暢，且增加該大樓負重，在地震頻繁的台灣，增添該大樓產生崩塌毀損之風險，對全體區分所有權人生命財產造成危害，已達變更屋頂平台之用途或性質，即屬侵害他區分所有權人權利，縱有分管約定，非法所許。被上訴人前開所辯，即無可採。
⒋再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及第821條分別定有明文。被上訴人違反分管協議之約定，於頂樓平台增建系爭增建物，違反建築法令之規定，破壞大樓之原始設計，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更頂樓平台之用途或性質，非以正常有利建物區分所有權人之方法管理使用該頂樓平台，自非有權占有使用頂樓平台，即屬侵害他區分所有人之權利，他區分所有人自得本於所有權請求除去其妨害。從而，上訴人本於建物共有人之地位，請求被上訴人將增建物拆除，洵屬有據。但因系爭大樓之區分所有權人間存有頂樓平台由頂樓區分所有權人使用（專用）之分管協議，上訴人應受該分管協議之拘束，已如前述。因此，被上訴人若不違反頂樓平台之設置目的及通常使用方法使用之，即屬正當，上訴人自不得禁止被上訴人為合法之使用收益。被上訴人將增建物拆除後，該頂樓平台即回復原狀，仍屬被上訴人有權依適當方法為管理使用，上訴人請求被上訴人將增建物拆除後，應將該頂樓平台返還共有人全體，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人應將如附圖A所示面積132.11平方公尺之增建物拆除，應予准許；其餘請求被上訴人應將頂樓平台返還上訴人及其他全體共有人，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
書記官 黃璽儒附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。