臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度勞上字第1號上 訴 人 國際學校財團法人高雄市國際商工高級中等學校法定代理人 陳傑
陳幼慈吳秀珠謝汶希蘇修達林慶瑞黃沛琳訴訟代理人 蕭道隆律師被 上訴人 成偉華訴訟代理人 黃士龍律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國111年11月24日臺灣高雄地方法院111年度勞訴字第36號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於112年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣壹萬伍仟參佰貳拾陸元。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人之情況下不適用。又承受訴訟人於得為承受訴訟時，應即為承受之聲明，並提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項、第176條分別定有明文。復按學校法人解散後除破產外，以全體董事為清算人，為私立學校法第73條第1項前段亦有明定。查上訴人於民國111年6月19日召開臨時會員大會決議解散並選任清算人，經高雄市政府教育局111年11月30日高市教高字第11139266700號函准予解散，嗣向法院呈報清算人為陳傑、陳幼慈、吳秀珠、謝汶希、蘇修達、林慶瑞、甲○○，經原法院以112年1月30日以雄院國民司丙111司司157字第1129001186號函准予就任，有原法院112年度法登他字第36號辦理國際學校財團法人解散及清算人登記公告可稽（見本院卷第105至109頁），應以上開清算人為上訴人法定代理人，其等聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。被上訴人於原審請求上訴人給付特別休假未休工資新臺幣（下同）29,474元，因原審計算特別休假未休工資總額為44,800元，被上訴人於本院追加請求上訴人再給付特別休假未休工資差額15,326元，與原訴請求之基礎事實同一，被上訴人為訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人自98年4月16日起受僱於上訴人擔任校護，約定每日工作時間為上午7時30分至下午4時30分，日薪770元。被上訴人曾110年3月間詢問上訴人人事室主任，未來學校若沒有學生，被上訴人是否回到學務處上班協助招生；110年5月底校長告知被上訴人，6月1日畢業典禮後，學校就沒有學生，6月2日先不用到校上班，在家等候通知。
詎上訴人竟於110年6月2日擅自將被上訴人之勞保及健保退保，通知被上訴人到校拿取退保單，被上訴人於該日提出抗議，聲明並未離職，並質問為何將被上訴人勞健保退保，人事主任即表示再加回去就好，惟於110年6月9日上訴人又通知被上訴人須到學校辦理交接，要求被上訴人交還鑰匙。110年6月28日，被上訴人因申請參加「國際疫苗隊」向上訴人申請開立服務證明，上訴人竟於服務證明書之調職原因欄記載「離職」，然被上訴人並無自願離職之意，係遭上訴人片面解僱，且被上訴人任職期間薪資低於基本工資，上訴人未給予特別休假，被上訴人於110年9月17日勞資爭議調解時，請求上訴人給付資遣費、工資差額、特別休假未休工資及開立非自願離職證明書，足認已依勞動基準法（下稱勞基法）14條第1項第5款規定終止勞動契約，自得依勞基法及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求上訴人開立非自願離職證明書，並給付下列款項：
㈠105年6月至110年6月薪資差額382,785元：被上訴人日薪為77
0元，每日工作8小時，低於每以小時基本工資數額乘以工作時數之金額，上訴人應給付薪資差額合計382,785元。
㈡特別休假未休工資29,474元：被上訴人工作第12年應有特別
休假18天、第13年有19天，依各該年度法定基本工資計算，上訴人應給付被上訴人特別休假未休工資共29,474元（23,800÷30×18＋24,000÷30×19＝29,474）。
㈢資遣費144,000元：110年法定基本工資為24,000元，上訴人
應給付被上訴人資遣費144,000元（24,000元×6個月＝144,000元）。
㈣預告工資16,000元：上訴人未經預告即終止勞動契約，依勞
基法第16條第3項規定，應給付預告工資16,000元（24,000元÷30日×20日＝16,000元）。
㈤高雄市政府衛生局罰鍰3,000元：被上訴人之執業處所登錄於
上訴人，上訴人於110年6月2日將被上訴人退保，嗣又表示會再加保，被上訴人於6月28日始知上訴人未予加保，於110年8月16日辦理歇業，因自110年6月2日起已逾30日，致遭高雄市政府衛生局以被上訴人違反護理人員法之規定，裁處罰鍰3,000元，依民法第184條規定，請求上訴人賠償被上訴人所受損害3,000元。
㈥聲明：㈠上訴人應給付被上訴人575,259元，及自110年6月2日
起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。（被上訴人就其請求薪資差額及資遣費受部分敗訴判決，及原審駁回預告工資16,000元、衛生局罰鍰3,000元部分，未據其上訴，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：被上訴人於110年3月間向上訴人校長及人事主任預告自請離職，經校長同意被上訴人可自110年6月2日起離職，被上訴人自110年6月2日主動未到校，110年6月9日完成交接手續，於110年6月28日親自到校申領服務證明書，未到校期間參加疫苗國家隊並經通知受取入訓，依此歷程及被上訴人與上訴人學校人員LINE對話紀錄內容，足認被上訴人係主動自願離職，上訴人亦同意其離職，兩造至遲於110年6月28日已默示合意終止勞動契約，被上訴人無從於110年9月17日調解時再終止勞動契約。上訴人學校曾於110年9月1日以LINE詢問被上訴人有無意願回來上班，倘係上訴人將被上訴人解僱，自無再聯絡被上訴人前來上班之理，被上訴人不得請求上訴人給付資遣費、預告工資及開立非自願離職證明書。又依勞動部公告私立各級學校編制外之工作者（不包括僅從事教學工作之教師），自103年8月1日起適用勞基法，故兩造分別於103年9月1日、104年4月1日簽訂書面約聘契約書（聘期各為103年9月1日至104年1月31日、104年2月2日至104年6月30日），約定被上訴人採日薪制，每日工資770元，足認上訴人已取得被上訴人書面同意減薪，符合勞基法第22條第2項但書規定，其後兩造雖未再簽立書面契約，應視為不定期聘約，勞動契約條件不變，且因少子化之因素，不可歸責上訴人，被上訴人工作量降至不到一成，其自104年6月30日後至110年間仍按時領取調降之薪資，未為任何異議，亦未向上訴人表示終止勞動契約，足以推知被上訴人經權衡自身利益後，仍以默示同意方式領取減薪約定之薪資，自無權利再向上訴人請求調降薪資後之差額。被上訴人擔任校護，除平日上班外，尚有寒假、暑假，依兩造簽立之約聘契約書約定，被上訴人並無特別休假，不得請領特別休假未休工資。另被上訴人受衛生局罰款係因被上訴人個人疏失造成，不得請求上訴人賠償等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人486,476元（薪資差額381,740元、特別休假未休工資29,474元、資遣費75,262元），及其中381,740元自110年6月2日起、29,474元自110年9月18日起、75,262元自110年10月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並追加請求特別休假未休工資15,326元。聲明：上訴人應再給付被上訴人15,326元。上訴人則主張追加之訴無理由。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自98年4月16日起受僱上訴人，擔任護士，依現存書
面契約，其於101年間月薪18,000元，102年2月6日簽立約聘契約書，約定自102年2月18日日薪770元，以實際工作天數月結計算。工作時間為週一至週五上午7時30分至下午4時30分，中午休息1小時，休息日、例假日、國定假日不上班亦不支薪。103年2月11日、103年9月1日、104年4月1日曾再簽立書面約聘契約書，日薪均為770元，嗣後兩造未再簽立書面契約，惟勞動條件並未變動。
㈡被上訴人為上訴人學校編制外之工作者（不包括僅從事教學工作之教師），自103年8月1日起適用勞基法。
㈢上訴人於110年6月2日將被上訴人之勞保退保，並於110年6月
9日通知被上訴人辦理交接手續，被上訴人於同日將工作及器材交接予上訴人。被上訴人於110年6月28日至上訴人學校領取服務證明書，記載調職原因為離職。
㈣被上訴人於110年8月16日辦理向原發執業執照機關報請歇業
，因自110年6月2日退保日起已逾30日，經高雄市政府衛生局以被上訴人違反護理人員法第11條第1項規定，依同法第39條裁處罰鍰3,000元。
㈤被上訴人於110年8月23日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議
調解，主張遭上訴人片面終止勞動契約，並請求上訴人給付資遣費、預告工資、薪資差額、特休假未休工資、未通報歇業登記罰鍰、開立非自願離職證明，兩造於110年9月17日於勞工局調解而調解不成立。
㈥如認被上訴人終止勞動契約有理由，以110年9月17日為契約終止日。
㈦如認上訴人主張勞動契約終止有理由，至遲於110年6月28日勞動契約已經終止。
㈧如認被上訴人請求薪資差額有理由，以法定每小時基本工資
計算，被上訴人自105年6月至110年6月，扣除已領取薪資，薪資差額合計381,740元。
㈨如認上訴人應給予被上訴人特別休假，其自98年4月16日受僱
上訴人，其工作第12年即109年4月16日至110年4月15日，滿11年，應有特別休假17天，工作第13年即110年4月16日滿12年，應有特別休假18天，合計35日，以每小時基本工資計算，被上訴人可請求35日特別休假未休工資44,800元。
㈩如認被上訴人依勞基法第14條第1項第5款終止勞動契約有理
由，則被上訴人工作至110年6月1日，其終止勞動契約前6個月(109年12月1日至110年5月31日）之工資分別為29,072元、16,000元、6,400元、28,160元、25,600元、26,880元，平均工資為22,019元，被上訴人之工作年資自103年8月1日適用勞基法起至110年6月1日止（未提供勞務期間不計入工作年資）為6年10月又1日，上訴人應給付被上訴人之資遣費金額為75,262元。
五、本件爭點：㈠兩造勞動契約何時終止？㈡被上訴人可否請求薪資差額？如可，金額為若干？㈢被上訴人可否請求特休假未休工資？如可，金額為若干？㈣被上訴人可否請求資遣費？如可，金額為若干？㈤被上訴人可否請求上訴人發給非自願離職證明書？
六、本院判斷：㈠兩造勞動契約何時終止？⒈按勞動契約合法終止之情形，可分為：⑴單方片面終止：即勞
基法第11條至第15條所定分別由雇主或勞工一方終止勞動契約之情形；⑵雙方合意終止：即勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求。而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。又勞雇雙方合意終止勞動契約，固非法所不許，然仍需當事人互相表示意思一致，此項合意終止契約之法律行為始能成立，此觀民法第153條第1項規定甚明。本件上訴人抗辯兩造係合意終止勞動契約，為被上訴人所否認，應由上訴人就此舉證。
⒉上訴人主張：被上訴人於110年3月間向上訴人校長及人事主
任預告自請離職，經校長同意被上訴人可自110年6月2日起離職，被上訴人自110年6月2日主動未到校，110年6月9日完成交接手續，於110年6月28日親自到校申領服務證明書，未到校期間參加疫苗國家隊並經通知受取入訓，依此歷程及被上訴人與上訴人學校人員LINE對話紀錄內容，足認被上訴人係主動自願離職，上訴人同意其離職，兩造至遲於110年6月28日已合意終止勞動契約等語，被上訴人則抗辯係遭片面違法解僱。經查：
⑴證人即上訴人人事主任甲○○證稱：110年3月被上訴人有來詢
問我，我叫她詢問校長，事後校長跟我說，學校的畢業典禮在110年6月1日，被上訴人就做到當天，校長指示我幫被上訴人退保，校長跟我說被上訴人要離職，服務證明書上記載離職，是校長跟我說，被上訴人6月2日就不會到校上班，校長說被上訴人雖然是離職了，但是之後如果有缺的話，被上訴人還是可以回來上班等語（見原審卷第251頁），依其所證係依校長指示辦理離職退保，被上訴人並未向甲○○為離職之意思表示。又上訴人當時之法定代理人鄧惠娟於原審則陳稱：被上訴人5月初有來校長室找過我，因為之前黃主任有提到被上訴人有詢問做到何時的事情，被上訴人來找我時，我就大致知道被上訴人要問什麼。被上訴人進來的時候，直接問我她什麼時候可以不用來學校，我有回答被上訴人，因為6月1日三年級畢業後，一二年級都沒有學生，也沒有班級，6月2日就可以不用來學校了，現在學校正在招生，要到八月底董事會才會決定要不要開班，如果有開班，再請被上訴人決定要不要回來擔任校護，後來被上訴人就回答知道了，就離開了，之後我打電話給甲○○，請他依照離職規定辦理被上訴人不來學校的事等語（見原審卷第253頁），被上訴人當庭否認與校長對話時提及要離職，鄧惠娟亦陳稱：被上訴人是沒有跟我提過「她要離職」這四個字等語明確（見原審卷第253頁），亦難認被上訴人斯時係向鄧惠娟表明離職之意。參以被上訴人擔任上訴人校護一職，係按日計酬，週六日及國定假日均不上班不支薪，學生寒暑假不上課亦同，經上訴人陳明在卷（見原審卷第87頁），足見被上訴人僅於學生應到校日出勤領取薪資，如無學生到校，被上訴人即不上班不支薪，而上訴人於109年度下學期時已無一、二年級學生，僅餘三年級學生在學，於110年6月1日舉行畢業典禮後即無學生到校，新學年是否開班仍屬未知，則自畢業典禮至暑假結束約三個月，期間非短，倘無學生到校，被上訴人無須出勤即無薪資，被上訴人或為安排短期工作，於110年3月、5月間事先詢問何時無庸到校，難認有何悖於常情之處，自不得以被上訴人曾詢問甲○○、鄧惠娟何時無庸到校，遽認其有自請離職之意。又110年6月1日間畢業典禮舉行後，即無其他學生到校，則被上訴人自110年6月2日起未到校乃屬當然，且上訴人招生狀況不佳，被上訴人既知悉未來三個月期間因無學生到校，其無庸上班不支薪，110年8月尚未決定是否開班，則其配合上訴人要求辦理交接，及於110年6月28日到校申領服務證明書，擬於暑假期間從事其他工作賺取收入，亦屬合理，並不足以其於110年6月2日未到校、6月9日辦理交接，110年6月28日申領服務證明書、參加疫苗國家隊等情，推認被上訴人係自請離職而為有利上訴人之認定。
⑵上訴人雖又主張：被上訴人於110年6月2日到校領取退保單，
並無抗議或不滿，被上訴人與上訴人學校人員LINE對話紀錄內容，足認被上訴人係主動自願離職，且上訴人學校曾於110年9月1日以LINE詢問被上訴人有無意願回來上班，倘係上訴人將被上訴人解僱，自無再聯絡被上訴人前來上班之理等語。然人事主任甲○○雖於110年8月27日以LINE通訊軟體詢問被上訴人：「學校今年有開班，開學日是9/1，請於9/1，7：30上班，看到訊息請回覆。」，被上訴人旋即回覆：「想請問主任，我的健保和勞保已經被妳退出了，而且6/2被學校離職了，如果回去要怎麼處理呢？還有合約和薪水呢？」（見原審卷第31頁），顯見兩造就終止勞動契約原因仍有爭執，而甲○○針對被上訴人上開質疑，則回覆：「之前寒暑假都還有返校日的薪資，所以沒有退保，但這次是6/2起完全沒有學生，所以這當中根本沒有薪資產生，按照規定必須退保，之前你要求我提供的服務證明，你跟我說你是要去衛生局找臨時打疫苗的工作，我記得校長跟你說的很清楚，如果有開班你願意，開學，一定還會請你，所以目前學校是8/25註冊完，8/26開學，8/27通知您9/1上班。」等語（見原審卷第33頁），係將退保原因歸咎於此次寒暑假無返校日，被上訴人無薪資而應予退保，而非告知係因被上訴人自請離職退保，自難以被上訴人於110年6月2日到校領取勞健保退保證明，認定其係因自請離職遭上訴人退保或知悉兩造勞動契約業經終止。至於上訴人於開班前先行詢問被上訴人是否願意上班，然依上訴人主張，其主觀上已將其辦理離職退保，被上訴人自98年間即擔任校護，衡情上訴人於開課前優先詢問從事該工作之被上訴人是否到校，合於常情，並不足以此認定兩造就終止勞動契約之意思表示趨於一致，而合意終止勞動契約。⑶依上開說明，本件無從認定被上訴人已向上訴人為自110年6
月2日起自請離職（終止勞動契約）之意思表示，且上訴人所為前開主張，尚不足以認定兩造已就終止勞動契約之意思表示趨於一致，而合意終止勞動契約，上訴人主張兩造默示合意終止勞動契約，自屬無據。
⒊又按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞
工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。勞工依勞資爭議處理法請求主管機關調解因勞動契約終止衍生之權利事項爭議，該舉動已足使雇主推知或可得而知其行使勞動契約終止權之意思，應可視為勞工於申請調解時，已向雇主主張依勞基法第14條行使契約終止權。查本件被上訴人110年8月23日申請調解時主張遭無預警解職，110年9月17日勞資爭議調解時，已請求上訴人給付資遣費、開立非自願離職書、薪資未達基本工資差額、特別休假未休工資，有高雄市政府勞工局勞資爭議調解申請書、調解紀錄可稽（見原審卷第37至39頁），而資遣費之給付、非自願離職證明書之開立，均以兩造間僱傭關係終止為前提，應認被上訴人已無與上訴人繼續僱傭關係之意思，又上訴人確有短付薪資、未給付特別休假未休工資之情事（詳後述），堪認被上訴人之真意係主張上訴人違法將其解僱退保，依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造勞動契約，且其依該條款規定終止勞動契約，係屬有據。又兩造對於被上訴人終止勞動契約有理由時，以110年9月17日為終止日，並無爭執（見本院卷第72頁），是被上訴人主張兩造勞動契約於110年9月17日經其終止而消滅，應屬有據。
㈡被上訴人可否請求薪資差額？如可，金額為若干？⒈按雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準
。工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第1條第2項、第21條第1項分別定有明文。次按國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1 項各款所列之行業。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工（或工會）另訂定勞動契約、工作規則或團體協約，但不得低於勞基法所定之最低標準（最高法院111年度台上字第971號判決意旨參照）。是以，勞動契約所訂之各項勞動條件，包含工資，雖得由勞雇雙方自行議定，惟勞雇雙方於勞動契約存續期間合意議定之勞工每月工資數額，不得低於勞基法所定之基本工資，否則即屬違反勞基法所定強制規範，縱經勞雇雙方合意而為約定，該約定仍屬無效。又按日計酬者約定之日薪，於法定正常工作時間內，仍不得低於每小時基本工資之數額乘以工作時數之金額，此有改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）101年11月6日勞動2字第1010132874號函釋可參。
⒉被上訴人主張每日工作8小時，日薪為770元，低於每小時基
本工資之數額乘以工作時數之金額，上訴人應給付自105年6月至110年6月止如111年9月23日陳報(二)狀附表四所示之薪資差額合計382,785元等語（見原審卷第410至415頁）。上訴人則以因少子化，被上訴人工作量降至不到一成，被上訴人於103年9月1日、104年4月1日已書面同意減薪，符合勞基法第22條第2項但書規定，104年6月30日後被上訴人按時領取調降之薪資，未為任何異議，有以默示同意方式領取扣減後之薪資等語置辯。然被上訴人擔任上訴人校護，自103年8月1日起適用勞基法，關於其工資之條件，即應受勞基法第21條所定不得低於最低基本工資之拘束。被上訴人日薪770元、每日工作8小時，換算每小時工資為時薪96.25元，顯然低於勞動部公布105年10月起、106年至110年各年度之每小時基本工資126元、133元、140元、150元、158元、160元，兩造於103年9月1日、104年4月1日簽立之約聘契約書所定薪資數額，已違反前開勞基法所定最低標準而無效，且被上訴人事後單純沉默受領薪資，並無其他情事足認其有默示同意之意，更不使無效之薪資議定變更為有效，且勞基法第22條第2項係規定：「工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」，旨在規範工資給付方式，而非指勞雇雙方得違反勞基法第21條第1項規定議定工資，上訴人前揭主張並無可取，被上訴人自得請求上訴人給付以每小時基本工資計算之薪資差額。
⒊被上訴人既得請求上訴人給付以每小時基本工資計算之薪資
差額，兩造對於以法定每小時基本工資計算，被上訴人自105年6月至110年6月，扣除已領取薪資，薪資差額合計381,740元，均無爭執（見本院卷第71頁），被上訴人得請求上訴人給付105年6月至110年6月薪資差額381,740元。
㈢被上訴人可否請求特休假未休工資？如可，金額為若干？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項、第4項本文定有明文。次按勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。勞工於符合本法第38條第1項所定之特別休假條件時，取得特別休假之權利；其計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定，為勞基法施行細則第5條、第24條第1項分別所明定。又勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資，亦有勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1目、第2目前段明定。
⒉被上訴人主張其工作第12年有特別休假18日、第13年有19日
，上訴人應給付被上訴人特別休假未休工資等語。上訴人則以被上訴人除平日上班外，尚有寒假、暑假，兩造簽訂之約聘契約書之內容並無特別休假，被上訴人不得請領特別休假未休工資等語置辯。然被上訴人受僱於上訴人擔任校護，自103年8月1日起適用勞基法，兩造即受勞基法規範，上訴人即應依法給與被上訴人特別休假，不因被上訴人是否享有寒暑假而否定其有特別休假之權利，被上訴人以兩造勞動契約無特別休假約定為由，拒絕給與被上訴人特別休假，違反勞基法第38條規定，被上訴人自得請求上訴人給付特別休假未休工資。又被上訴人雖自103年8月1日起始適用勞基法，然依勞基法施行細則第24條第1項、第5條規定，於計算特別休假工作年資時，應將適用勞基法前受僱於上訴人之工作年資合併計算。被上訴人自98年4月16日受僱上訴人，其工作第12年即109年4月16日至110年4月15日，滿11年，應有特別休假17天，工作第13年即110年4月16日滿12年，應有特別休假18天，合計35日，以每小時基本工資計算，被上訴人可請求35日特別休假未休工資44,800元，為兩造所不爭執（見本院卷第71至72頁），則被上訴人起訴時請求被上訴人給付特別休假未休工資29,474元，及於本院追加請求特別休假未休工資差額15,326元（44,800元－29,474元），均有理由。
㈣被上訴人可否請求資遣費？如可，金額為若干？
按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。兩造勞動契約經被上訴人依第14條第1項第5款規定終止，業如前述，依前揭規定，自得請求上訴人給付資遣費。又兩造對於被上訴人工作至110年6月1日，其終止勞動契約前6個月（109年12月1日至110年5月31日）之工資分別為29,072元、16,000元、6,400元、28,160元、25,600元、26,880元，平均工資為22,019元，被上訴人之工作年資自103年8月1日適用勞基法起至110年6月1日止（未提供勞務期間不計入工作年資）為6年10月又1日，上訴人應給付被上訴人之資遣費金額為75,262元，均無爭執（見本院卷第73頁），是被上訴人得請求資遣費75,262元。
㈤被上訴人可否請求上訴人發給非自願離職證明書？
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。再按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。被保險人於離職退保後二年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據。第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明，就業保險法第11條第3項、第25條第1項、第3項亦有明定。兩造勞動契約既經被上訴人於依勞基法第14條第1項第5款規定終止，被上訴人即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，自得依上開規定，請求上訴人開立離職原因為非自願離職之服務證明書予被上訴人。
㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又按依勞工退休金條例第12條第1項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。特別休假未休工資於勞動契約終止，雇主應即結清工資給付勞工，勞工退休金條例第12條第2項、勞基法施行細則第24條之1第2項第2款第2目、第9條分別定有明文。兩造勞動契約經被上訴人於110年9月17日終止，上訴人應於契約終止時即110年9月17日結清給付特別休假未休工資，及於契約終止後30日內即至遲於110年10月17日給付資遣費，逾期應負遲延責任，上訴人迄未給付，被上訴人就特別休假未休工資29,474元（追加15,326元未請求遲延利息）、資遣費75,262元得分別請求自110年9月18日、110年10月18日起，均至清償日止，按法定利率年息5%計算遲延利息，逾此範圍之請求，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依前揭規定，請求：㈠上訴人應給付被上訴人486,476元，及其中381,740元自110年6月2日起，29,474元自110年9月18日起，75,262元自110年10月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人，應予准許。逾此範圍之請求，核屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另被上訴人追加請求上訴人再給付特別休假未休工資15,326元，為有理由，爰判決如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，判決如
主文。中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
勞動法庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
書記官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。