臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度勞上字第12號上 訴 人 蕭妃喻訴訟代理人 謝明佐律師被 上訴 人 財團法人聖徒會附設高雄市私立曉明幼兒園法定代理人 莫容嗒訴訟代理人 吳永鴻律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國112年2月24日臺灣高雄地方法院110年度勞訴字第192號第一審判決提起上訴，本院於112年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人原審起訴時，原主張被上訴人於民國110年8月間以上訴人不適任為由而終止勞動契約（下稱第一次終止）並予退保，因第一次終止行為不合法而向原審提起訴訟，嗣兩造於原審期間，被上訴人考量上訴人欲回復僱傭關係，即於110年11月15日重新將上訴人以同一薪資條件加保（見原審卷一第51頁），具狀陳明兩造間之僱傭關係仍存續等語（見原審卷一第73頁），上訴人亦於同日返回被上訴人處所，且在被上訴人之工作規則簽名同意，並於翌日即16日上午到職上班，嗣於該日下午起，始請事、病假等情，有卷附工作規則、請假卡及打卡單等件可稽（見原審卷一第83、87-91頁），是兩造既就被上訴人所為第一次終止行為合意改為繼續僱傭關係，且上訴人已於原審另主張如下二、之事實（見原審卷一第129、217-221頁），則第一次終止顯非上訴人求為本件判決之範疇，自無庸就第一次終止是否合法予以審究，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於106年11月6日起，受僱於被上訴人，擔任教保員，月薪為新台幣（下同）32,000元，領薪之日為次月5日。嗣伊於110年12月6日上班途中發生車禍（下稱系爭事故），前往高雄市立民生醫院（下稱民生醫院）就診，經醫師診斷後受有右肩挫傷、右下肢多處挫傷、右手擦挫傷及右前臂瘀傷等傷勢，迨於111年1月18日，因右膝仍持續疼痛，乃前往民生醫院就診，經該院醫師陳宣宇以超音波檢查後，發現右膝骼脛束肌腱部分撕裂傷（下稱系爭傷勢），該醫師囑言，目前行動不便，建議休養及復健3個月，伊曾於同日分別以LINE及電話向被上訴人之園長請假，而因伊個人因素及安全上考量未施打疫苗，是不應以此認為伊未到校即屬曠職論。則被上訴人於111年3月25日寄發律師函（下稱系爭信函）以勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定之無正當理由曠工為由，終止兩造間之僱傭契約（下稱系爭終止），自非合法等情。爰依民法第487條、第235條及第234條規定，聲明㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自111年3月26日起至上訴人復職之前一日止，按月給付上訴人32,000元及各自翌月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自111年3月26日起至上訴人復職之前一日止，按月給付上訴人32,000元及各自翌月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人於111年3月1日已有能力勝任其工作，卻仍於該日要求請假，經被上訴人明確表示不同意，上訴人仍拒不到園提供勞務，則上訴人自111年3月1日起至3月25日止均屬曠工，乃於同年月25日以其無故連續曠工3日與一個月内曠工6日為由，終止僱傭契約。又被上訴人曾多次向上訴人表示會視實際狀況調整其工作或指派人力協助其執行工作，且所為工作指示並無不合理之處，然因上訴人無意返回園方工作，卻不斷欲以各種名目請假而坐領被上訴人給付之薪資。惟兩造間之勞動契約既經合法終止，上訴人之本件請求即均屬無據等語資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人自106年11月6日起受僱於被上訴人，擔任教保員，月薪為32,000元，領薪日為次月5號。
㈡上訴人於110年12月6日發生系爭事故受傷。嗣上訴人向勞動
部勞工保險局（下稱勞保局）申請111年1月4日至同年1月28日之職業傷病給付，勞保局同意給付至111年1月17日，其餘期間核定不予給付，上訴人就勞保局給付內容並未申請審議。
㈢上訴人111年3月1日至25日均未至被上訴人上班。
㈣被上訴人於111年3月25日發系爭信函以上訴人無故連續曠工3
日與一個月内曠工6日為由終止僱傭契約，並通知上訴人自111年3月25日起終止兩造間之勞動契約，上訴人於111年3月25日收受。
㈤上訴人迨111年3月25日未施打2劑新冠疫苗。
五、兩造爭執事項為：㈠被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約是否合法？㈡上訴人請求被上訴人應自111 年3 月26日起至上訴人復職之前一日止，按月給付上訴人32,000元本息，有無理由？茲分述如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人於111年4月1日向原審主張被上訴人於111年3月25日以上訴人發生系爭事故後，已恢復可工作而未到職，構成曠職事由，前依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，然系爭終止不合法，求為確認兩造間之僱傭關係存在等語，惟為被上訴人以前詞否認，則兩造間僱傭關係存否既不明確，堪認上訴人主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且此種不確定之狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，自有受確認判決之法律上利益，先予敘明。㈡被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間勞動契
約是否合法？⒈按勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞基
法第13條前段定有明文。上開所謂「醫療期間」係指勞工因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原定工作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工作者而言。次按勞工請假規則第6條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。又法律規定雇主有給與公傷病假之義務，係為使遭受職業災害之勞工能在公傷病假期間安心治療並休養，以利傷病情形盡早康復，再度上班。該公傷病假固係勞工之權利，惟權利之行使，依民法第148條規定應合乎誠信原則。
公傷病假期間長短固無明確規定，然勞工申請公傷病假時，雇主仍可視實際需要而定，苟若勞工已能從事工作，只需定期前往醫療院所從事復健，如因公傷病需請假，則依相關請假規則辦理，如非復健時間雇主即得不予准假，要求勞工返回工作。又按職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施，職業災害勞工保護法第27條亦有明文。準此，勞工於職災傷害醫療期間，如經雇主合法調整其工作，或提供適當之措施，或勞工已堪任原有工作，或其工作已無礙於職災傷害之醫療者，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務，僅得以請假方式繼續接受醫療、復健，如勞工拒絕提供勞務，造成企業生產運作之不當影響，自構成惡意怠惰其義務之違約行為，應不在勞基法第13條前段及職業災害勞工保護法第23條規定保護範圍，雇主仍得依勞基法第12條第1項第6款規定，不經預告逕予終止勞動契約。
⒉經查，上訴人因系爭事故受傷，向勞保局申請111年1月4日至
同年1月28日之職業傷病給付，經勞保局同意給付至111年1月17日，其餘期間核定不予給付，上訴人就勞保局上開給付內容亦未申請審議一節，為兩造所不爭執，並有勞保局函文附卷可稽（見原審卷二第419-420頁），此部分事實堪予認定。又上訴人經檢查出系爭傷勢，在醫學上需實質治療（指治療不含僅維持功能之就醫）之時間，前經原審函請高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）鑑定結果為：一般此類肌腱部分斷裂需6-8週復健治療可恢復等語，有該院鑑定書（下稱系爭鑑定書）在卷可稽（見原審卷二第457-459頁），上訴人對上開鑑定書真正亦無意見（見原審卷二第515頁），則依系爭鑑定書判斷，系爭傷勢至遲於6週即111年1月17日或8週即111年1月31日時，已可因復健治療恢復，而此鑑定結果，核與勞保局委由特約醫師審查而核給職業傷病給付至111年1月17日（即6週）大體相合，上訴人亦對勞保局核給之職業傷病給付期間未申請審議，堪認高雄榮總之鑑定結果應屬可採。是應認上訴人自111年1月18日起或至遲自111年2月1日起，當可因治療而恢復工作能力。⒊其次，就上訴人於111年3月1日前再至被上訴人處所請假時，
是否仍不能從事任何原相關工作乙節，前經高雄榮總鑑定結果為：依光碟影像内容，病患可進行短時間站立及走動；可騎乘機車以及將其停妥，推論上肢機能應無大問題；坐下時功能無明顯異常。故影片拍攝當時應至少可勝任坐姿為主的文書性質工作内容，例如（參考附件「幼幼班工作分配」中所列事項）聯絡簿事項登打/聯絡簿資料張貼、聯絡家長（LINE)、準備教材/教案、開寫收據/清算收退費/寫月費袋等工作。部分工作如教學，則若輔以座椅使用，應可以坐姿執行。原審檢附資料4之工作内容並非完全無法執行等語，有系爭鑑定書附卷可參（見原審卷二第457-459頁），依此足認上訴人在幼幼班得從事文書性質、教學、聯絡等工作無誤。再者，被上訴人因認上訴人之傷勢尚屬輕微，且應已恢復，曾分別於111年2月25日、3月2日、3月3日去函通知其到園提供勞務，函文中並提及：「本園將視診斷證明書所載，評估是否有予以准假或適度調整其職務内容之必要，並依相關規定辦理之」、「若甲○○到園後經本園確認其身心狀況確有不堪負荷其原有工作内容之情，本園會依現況與人力調度需求，適度減輕其工作内容，並另行增派其他老師協助甲○○所屬班級之相關工作内容執行」、「第三次函知甲○○，請其遵期到園提供勞務，若其認為有不堪負荷工作内容之特殊情事，亦請其檢具相關證明到園與本園協商調整合理工作內容，本園將視現況與人力調度需求合理減輕其工作内容。若其仍拒不到園提供勞務，本園將依勞基法等相關規定辦理」等語，並將該等函文以手機訊息傳送上訴人，此有各該律師函、回執及LINE訊息在卷可佐（見原審卷一第151頁至163頁），則上訴人當已知悉被上訴人之考量及表明將審酌上訴人提出之診斷證明書予以微調工作或適度減輕工作，且同意視需求增派其他老師協助所屬班級相關工作執行，則上訴人之班級工作縱有諸如非文書作業之清潔等工作，亦難認上訴人有無法到園提供勞務之情。況如上訴人依高雄榮總鑑定或勞保局特約專科醫師審查意見，上訴人至遲於111年2月1日應已恢復一般工作能力，更難認其無法執行幼兒園工作內容，惟上訴人於被上訴人多次催告到園履行勞務給付義務時，一再拒絕到職提供勞務，亦不同意到園與被上訴人協商該調整工作內容，且在收受被上訴人於111年2月25日律師函後，未依被上訴人要求於同年3月1日到園提供勞務，反逕向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，於調解時係稱：其因職災病假已超過30天，於111年3月1日辦理事假、留職停薪、無薪假辦理，但雇主不同意，以曠職論，請求讓伊請事假、留職停薪及無薪假等語（見原審卷二第226頁），依其所稱，顯見其明知勞保局或雇主核給之職災病假已結束，並只請事假等假別，惟請事假等假別，應經被上訴人同意，此有工作規則及請假規章規定附卷可稽（見原審卷一第81、86頁），而其在請假經被上訴人否准後，仍未依被上訴人要求提供勞務，依前揭說明，自屬勞工之惡意違約行為，並不在勞基法第13條前段及職業災害勞工保護法第23條規定保護範圍之列。
⒋上訴人雖主張其於111年1月18日檢查出系爭傷勢，經建議休
養及復健3個月，則至3月25日止，仍尚處於休養復健期間，依民生醫院函文，其傷勢疼痛感仍存在，其於111年1月18日、2月25日、3月1日、3月14 日、3月17日、3月22日亦至醫院復健，處於治療期間，是被上訴人於111年3月25日為系爭終止並不合法，亦不能以系爭鑑定書認為其可勝任坐姿工作而應復職，因其行走困難，如要彎腰掃地、拖地，照顧活潑幼兒頻繁起立、蹲下及彎腰等，難以負荷；亦不能因勞保局嗣於111年5月核給職業傷病給付，倒果為因認定其惡意利用職業傷害事由申請公傷假；更不能因其考量安全疑慮而未施打二劑新冠疫苗，認其屬曠職云云，惟為被上訴人所否認。
而查：
⑴上訴人自110年12月6日受傷後接受民生醫院治療，經診斷均
無明顯可見之骨折、位移，亦無頭部損傷、軀幹損傷；僅為肩部挫傷、大腿挫傷、膝挫傷、踝挫傷，且肩部、膝部及踝部骨骼正常排列，並無明顯可見之骨折或位移；其後於110年12月8日、13日至該院骨科回診，僅就外傷部分換藥；又於110年12月20日、111年1月3日至該院復健科就診，僅開立一般性消炎止痛錠，嗣於111年1月18日至該院回診接受超音波檢查而發現系爭傷勢，陳宣宇醫師固開立診斷證明書建議休養及復健3個月，惟同日至民生醫院復健科仍僅接受一般性之物理治療，未見侵入性處置，此有上訴人病歷資料及診斷證明書可稽（見原審卷一第255-315、223-233頁），其後上訴人就診，仍同為一般性物理治療，有上訴人提出之民生醫院復健收據可佐（見原審卷二第307-309頁），可見其病況穩定，至多僅需一般復健療程。惟由上訴人先前對被上訴人申請勞資爭議調解，及提起本件訴訟，多次親自出席調解及出庭，且其得騎機車至被上訴人幼兒園，將機車停妥，未使用任何支撐物入園，此經原審勘驗在卷（見原審卷一第19
7、卷二第387頁），均未見有何行動困難而有不能到園服勞務之情。另縱依民生醫院陳宣宇醫師於病歷摘要回覆單回覆稱：單以臨床經驗判斷肌腱撕裂傷需三個月時間修復等語（見本院卷第93頁），惟民生醫院陳宣宇醫師亦以病歷摘要單回覆勞保局稱：上訴人持續復診接受物理治療，系爭傷勢無法判定何時可工作，因需視工作內容而定等語（見原審卷二第78頁）；復對本院函詢上訴人能否與另位老師進行對未滿三歲之幼童上課、看顧、管理秩序、換尿布、清潔、拖地等工作時（見本院卷第85頁），其亦以病歷摘要單回覆稱：系爭傷勢判斷不宜激烈運動、負重、跑步等動作。惟無法判斷上訴人之上開工作內容是否涉及以上活動等語（見本院卷第93頁），足見民生醫院陳宣宇醫師均未曾認定上訴人從事之工作涉及上開激烈運動、負重、跑步等動作，或認定上訴人無法勝任工作，自無從為上訴人有利之認定。再觀諸上訴人親署之「教職員工工作執行表單」之工作內容(見原審卷二第275-277頁)，與一般幼兒園教師無異，難認工作內容涉及跑步、負重等激烈運動；又上訴人若依被上訴人指示到園工作，經確認身心狀況有不堪負荷之情，被上訴人已同意依現況與人力調整，適度減輕其工作内容，並另增派其他老師協助班級工作，如前所述，衡情自可減少及避免工作對其所謂之傷病負荷。另其如尚有前往醫院治療復健必要，僅需依相關請假規定即可，堪認其回復工作應無礙於醫療。則依前揭說明，上訴人自有服從被上訴人指示提供勞務之義務，並得以請假方式接受醫療、復健，而不得以前詞拒絕提供勞務。惟上訴人竟以陳宣宇醫師開立之診斷證明書及回覆函文拒絕提供勞務，主張無法從事工作云云，自屬無據。
⑵勞保局於111年5月間雖發函核給上訴人111年1月3日至17日期
間之職業傷病事故傷病給付，如前所述，惟該函文僅可認為該期間屬職災傷病之治療期間，應給予公傷病假；然該函文內容並不影響本院就上訴人因系爭事故受傷而可恢復工作能力時點之認定，或上訴人如有復健必要，得依相關請假規定處理之認定，則上訴人以此作為主張原審倒果為因之認定云云，顯無足採。又參諸上訴人於111年3月1日前至被上訴人幼兒園辦理請假，經被上訴人否准時，上訴人除未施打第二劑疫苗外，於原審尚表示其依上開診斷證明書所載，於111年4月18日再提供快篩予被上訴人等語（見原審卷二第437頁），顯見上訴人在被上訴人於111年3月25日為系爭終止前，均無預備依被上訴人指示提供勞務之意，是綜上各情，均堪認定上訴人係惡意怠惰之違約行為，構成無正當理由連續曠工3日及1個月内曠工達6日之情，揆諸前揭說明，則被上訴人以上訴人未於111年3月1日起復工提供勞務，而以系爭信函依勞基法第12條第1項第6款規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，核屬有據；且系爭信函已於同日送達上訴人，兩造間之勞動契約關係已於111年3月25日即生合法終止，應堪認定。上訴人上開所述，則均無足採。
⒌綜上，被上訴人依勞基法第12條第1項第6款終止兩造間勞動
契約應屬合法，上訴人主張違反勞基法第13條規定，系爭終止不合法，請求確認兩造間僱傭關係存在云云，要非有據。㈡上訴人請求被上訴人應自111年3月26日起至上訴人復職之前
一日止，按月給付上訴人32,000元本息，有無理由？因兩造間之勞動契約於111年3月25日已生合法終止之效力，如前所述，則上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，以及請求被上訴人給付自111年3月26日起至其復職前一日止之工資，即無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應自111年3月26日起至上訴人復職之前一日止，按月給付工資及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
勞動法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
書記官 葉姿敏附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。