臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度勞上字第29號上 訴 人 王振安即高平勞務行訴訟代理人 薛國棟律師被上訴人 王吉明訴訟代理人 陳忠勝律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國112年5月31日臺灣高雄地方法院111年度勞訴字第129號第一審判決提起上訴，本院於112年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國91年8月8日起，原受僱於勇男工程行擔任搬運工，指派至太平洋船舶貨物裝卸股份有限公司（下稱太平洋公司）工作，薪資為每月底薪新臺幣（下同）14,000元，另加計業績獎金。嗣於105年7月5日調動至高平勞務行工作，並經當時高平勞務行之負責人即訴外人歐有進同意被上訴人之薪資及津貼不變，以及年資併計、休假延續，日後若資遣亦將原單位年資一併納入計算，而高平勞務行於109年4月6日改由上訴人擔任負責人。詎被上訴人至高平勞務行任職後，每月底薪遭調降至11,000元，且未給被上訴人特休未休工資。又上訴人於111年4月29日，欲將上訴人調動至聯順物流股份有限公司遭拒後，遂要求上訴人填寫自願離職書，被上訴人拒絕後即以通訊軟體LINE及存證信函，告知因上訴人未足額給付工資及加班費、未給付例假、休假、特別休假及違法調職等事由，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定，向上訴人為終止勞動契約之意思表示，並請求上訴人給付資遣費583,202元、工資差額210,000元、特別休假未休工資226,435元及非自願離職證明書。爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條；勞基法第22條第2項、第38條、第19條；民法第486條；就業保險法（下稱就保法）第11條第3項規定，提起本件訴訟等語。請求判決：上訴人應給付被上訴人1,019,638元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依照週年利率5％計算的利息。（二）上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。
二、上訴人抗辯：因為裝卸工作之特殊性，必須由領班、指揮手、操作手、吊掛手、搬運工等在場分工合作，故貨物裝卸工作分派係以「班」為單位，倘未達最低人數，即無法派班接任工作。被上訴人原所屬裝卸部第5班，因成員離職而無法達到最低工作人數，上訴人在不影響被上訴人原有權益，將其調編至相同工作性質及環境之第2班繼續工作，並無調動不合法，被上訴人以此終止勞動契約不符合勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定。又被上訴人無故曠職超過3日，上訴人已於111年5月9日終止兩造間勞動契約，故無須給付資遣費。另上訴人並未調降被上訴人之底薪，原本約定之底薪即為每月11,000元；縱使有調降底薪，也已罹於5年消滅時效。此外，被上訴人從未表示要請特別休假，上訴人亦未限制或剝奪被上訴人請特別休假之權利，被上訴人因可歸責於己事由未休特別休假，自不得向上訴人請求特休未休工資等語。
三、原審判決被上訴人一部勝訴，一部敗訴，命上訴人應給付被上訴人865,563元（即資遣費526,752元、工資差額180,000元及特休未休工資158,811元），及自111年9月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，以及發給非自願離職證明書，並為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服而提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明如主文所示（被上訴人敗訴部分，未提起上訴，非本院審理範圍)。
四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點
（一）兩造不爭執之事項：
1、被上訴人於91年8月8日至勇男工程行任職擔任搬運工，於94年7月1日勞退新制實施時，被上訴人並未選擇適用勞退新制。嗣被上訴人於105年7月5日至上訴人處任職，上訴人為被上訴人提撥勞工退休金而適用勞退新制。
2、上訴人於111年4月29日通知要將被上訴人調動至聯順物流股份有限公司，強調轉調後之職務津貼仍不變、特休假亦延續原單位年資計算。
3、被上訴人不同意調職，旋於111年5月4日以通訊軟體LINE向上訴人表示依勞基法第14條規定終止契約，並要求給予非自願離職書及請求職務津貼差額、資遣費及特休假賠償。又於111年5月6日以鼓山郵局第28號存證信函，以上訴人違反勞動法令情事，重申終止勞動契約。
4、兩造同意本件計算被上訴人資遣費之月平均工資為59,075元。
5、如果認定上訴人應承受勇男工程行之年資且被上訴人得請求特休未休工資，則被上訴人得請求特休未休之工資共計158,811元。
（二）本件爭點：
1、上訴人是否需承受被上訴人從勇男工程行開始之年資？應給付之資遣費為何？
2、上訴人每月有無短少給付工資3,000元？如有，應給付之工資為何？
3、被上訴人可否請求特休未休工資？金額為何？
五、本院之判斷
（一）上訴人是否需承受被上訴人從勇男工程行開始之年資？應給付之資遣費為何？
1、證人鄭家豪於原審證稱：我從勇男工程行轉至高平勞務行時，我有問李連春班長年資有沒有繼續下去，李連春說有，當時在場年資比較久的員工都有聽到；從勇男工程行轉到高平勞務行所有員工的年資都有承接等語（見原審卷二第65頁）。而證人李連春則證稱∶我沒有聽到老闆講要承接在勇男工程行的年資，但有人找老闆商量要不要承接；高平勞務行沒有公開表示要承接原本勇男工程行年資，但我有聽其他同事說高平勞務行有答應要承接全部原本勇男工程行受僱勞工的年資，除了提到年資併計、底薪不變外，還有提到津貼不變等語（見原審卷二第49頁至第50頁）。復參以李連春製作書寫之安全調度金退款金額表（見原審卷二第32頁至第33頁），關於被上訴人部分所記載「19
3.5個月」，即係班長李連春按照高平勞務行給付之資料，自被上訴人從勇男工程行任職開始計算等情，亦經證人李連春於原審證述明確（見原審卷二第52頁）。則李連春身為班長，受上訴人提供資料及指示計算填寫安調金退款表，應係經過上訴人同意確認被上訴人之年資，始將被上訴人年資從勇男工程行開始計算；況高平勞務行如未承受勇男工程行之業務，勇男工程行結束營業時即會結清安調金，上開安調金退款表亦無自勇男工程行開始計算年資之必要。從而，被上訴人主張年資應該從勇男工程行開始計算，應屬有據。
2、按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第20條定有明文。經查，高平勞務行有承諾承受勇男工程行年資，且被上訴人自91年8月8日至勇男工程行任職至108年9月止，均未離職，則被上訴人之工作年資應自91年8月8日起算。又被上訴人於94年7月1日勞退新制實施時，被上訴人並未選擇適用勞退新制，嗣被上訴人於105年7月5日至上訴人處任職時開始適用勞退新制；另兩造間之勞動契約業經被上訴人於111年5月4日終止，兩造同意計算被上訴人資遣費之月平均工資為59,075元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第90頁至第91頁）。則被上訴人自91年8月8日起至105年7月4日舊制資遣年資為13年11個月（資遣基數為13+11/12），自105年7月5日至111年5月4日離職時之新制資遣年資為5年9個月又29日（資遣基數為2+11/12），以月平均工資59,075元計算，被上訴人得請求上訴人給付資遣費為994,431元（計算式：59,075元×〈15+22/12〉＝994,431元，元以下四捨五入）。
（二）上訴人每月有無短少給付工資3,000元？如有，應給付之工資為何？
1、證人鄭家豪於原審證稱：我在勇男工程行有調薪至14,000元，但到高平勞務行時底薪被調降，高平勞務行說14,000元要扣3,000元去投保勞健保等語（見原審卷二第66頁）。證人李連春則證稱∶我從勇男工程行轉到高平勞務行，底薪還是14,000元，高平勞務行有表示底薪14,000元不變等語（見原審卷二第49頁至第50頁）。上訴人抗辯原本約定之底薪即為每月11,000元云云，核與事實不符。又上開證人雖亦證稱因高平勞務行表示投保勞健保而被扣了3,000元云云，然雇主為勞工投保勞、健保，乃法律強制規定之公法義務，不能以此作為扣薪之原因，若上訴人以此原因扣薪3,000元，亦非屬正當理由。從而，被上訴人請求上訴人返還上開應可領取之工資每月3,000元，自屬有據。
2、按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第126條、第144條第1項定有明文。而工資屬於1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。又消滅時效，因左列事由而中斷：、請求。、承認。
、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：二、聲請調解或提付仲裁。時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。民法第129條、第130條分別定有明文。被上訴人請求自105年7月5日起至111年5月6日之工資，上訴人則提出時效抗辯。查兩造間之勞動契約業經被上訴人於111年5月4日終止，且被上訴人在111年5月4日以LINE表示要請求遭扣薪之金額，並在6個月內即111年8月24日提起訴訟（見原審卷一第64頁、第9頁），依民法第129條第1項第3款規定即生中斷時效之效力，是被上訴人得請求111年5月4日回溯5年之扣薪，以每月3,000元計算，5年共60個月，合計即為180,000元，其餘請求則已逾消滅時效。
（三）被上訴人可否請求特休未休工資？金額為何？
1、按105年12月21日修正公布、106年1月1日施行之勞基法第38條第2項規定：「特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止後而未休之日數，雇主應發給工資」，及第4項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」，並於107年1月31日增訂（107年3月1日施行）但書：「但年度終結未休之日數，經勞資雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」。勞基法所規定勞工特別休假為強制規定，雇主有給予勞工特別休假之義務，勞工之未休完特休假，係屬於可歸責於雇主之原因，或係不可歸責於勞雇雙方之原因時，雇主應發給未休完特休假日數之工資。
2、上訴人對於被上訴人未曾休過特別休假並不爭執，然抗辯稱：被上訴人是為了賺取高額薪資放棄特休權利云云，為被上訴人所否認。經查，勞基法所規定勞工特別休假為強制規定，雇主有給予勞工特別休假之義務，是勞工於受僱期間年度終結未休之日數，未經勞雇協商而未排定，亦未遞延之特別休假，於終止契約時仍未休者，勞工自得請求雇主給付歷年未休之特別休假工資，始符前開條文之立法意旨為確保勞工特別休假權益不因年度終結或契約終止而喪失之最低標準勞動條件。況且，上訴人所屬勞工之排班表為班長前一日所排定，班長排班前不會讓勞工表示意見，如要休假再另行表示意見，並找人代班等情，為兩造所不爭執（見原審卷二第112頁至第113頁）。從而，上訴人所屬勞工並無任意特休之權利，且勞工如要休特休時，尚須先自行找人代班，可見上訴人沒有為被上訴人安排代班之人，是被上訴人沒有請特休，是上訴人制度導致被上訴人選擇受到限制所致，尚難以此遽認被上訴人自己選擇放棄特休權利，上訴人此部分辯解，並無可採。
3、綜上，上訴人應承受被上訴人在勇男工程行之年資，且被上訴人得請求特休未休工資，已如前述。則上訴人對於被上訴人得請求特休未休之工資共計158,811元為不爭執（見本院卷第91頁）。從而，被上訴人請求特休未休工資158,811元，為有理由。
（四）按就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職；勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，就業保險法第11條第3項及勞基法第19條分別定有明文。查，兩造間之勞動契約業經被上訴人於111年5月4日，依勞基法第14條規定終止乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第90頁），則依上開規定，被上訴人請求上訴人開立並發給非自願離職證明書，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依勞退條例第12條、勞基法第22條第2項、第38條、第19條、就保法第11條第3項規定，請求上訴人給付865,563元（含資遣費526,752元、工資差額180,000元、特休未休工資158,811元），及自起訴狀繕本送達翌日即111年9月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，以及開立非自願離職證明書予被上訴人，均為有理由，應予准許（超過上開金額部分，被上訴人未提起上訴，非本院審理範圍)。從而，原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
勞動法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
書記官 沈怡瑩附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。