臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度勞上字第36號上 訴 人 鄭永財被上訴人 高雄市政府環境保護局法定代理人 張瑞琿訴訟代理人 楊裕如
郭瀞淑李振福上列當事人間請求請求恢復僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國112年8月16日臺灣橋頭地方法院112年度勞訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於112年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人以上訴人請病假超過32日，將上訴人考績評為70分以下而終止勞動契約，但其實應可請延長病假，請假程序都是被上訴人操作，假別選錯應該是被上訴人的行政疏失，故被上訴人終止與上訴人之勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係應仍存續，被上訴人應繼續給付上訴人薪資等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自民國112年2月14日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）30,400元。
二、被上訴人則以：上訴人於111年度已申請事假14日、病假30日及扣薪病假78日，共計122日，違反「高雄市政府臨時人員管理考核要點」第六點第㈢項、及兩造間「高雄市政府臨時人員契約書」（下稱系爭契約）第11條第㈤項第3款約定，其年終考核不得考列70分以上，另考量上訴人因涉犯竊盜罪經處罰金及緩刑2年，故主管綜合考評後，初評上訴人111年度年終考核成績為68分不及格，並由職工考核委員會複核通過，依系爭契約第11條第㈥項第2款約定，112年度不予續聘，被上訴人終止兩造間勞動契約應屬合法等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被上訴人應自112年2月14日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人30,400元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於111年1月11日簽立系爭契約，由被上訴人聘僱上訴人
擔任清潔隊臨時人員，僱傭期間自111年1月1日起至111年12月31日止；上訴人任職期間每月底薪26,400元、清潔獎金4,000元。
㈡上訴人於111年度申請事假14日、病假30日及扣薪病假78日，共計122日。
㈢被上訴人以上訴人請假合計122日，違反系爭契約第11條第㈤
項第3款全年事假、普通傷病假合計不得逾32日規定，且涉犯竊盜罪嫌，而將上訴人111年度年終考核列為68分。㈣被上訴人於111年12月30日以被上訴人違反「高雄市政府臨時
人員管理考核要點」第六點第㈢項、系爭契約第11條第㈤項第3款規定，通知不予僱用，並預告自通知送達翌日起30日終止兩造僱傭關係。
㈤上訴人於112年1月10日申請勞資爭議調解，於同年月31日協調不成立。
㈥被上訴人於112年2月14日正式終止兩造僱傭關係。
五、本院論斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。上訴人主張被上訴人違法解僱，兩造間之僱傭關係仍屬存在，為被上訴人所否認，是兩造間僱傭關係之存否即有不明，此致上訴人私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認判決除去，故上訴人提起本件確認之訴，應有確認利益。
㈡本件上訴人於111年度已申請事假14日、病假30日及扣薪病假
78日，共計122日乙節，有被上訴人提出上訴人臨時人員休（請）假卡為證（勞訴卷第69-77頁），並為兩造所不爭執。查：
⒈按「乙方（即上訴人）考核方式：考核區分、項目、評分標
準如下：…㈤乙方於年度內有下列情事之一者，其考核不得考列七十分以上：…⒊全年事假、普通傷病假合計逾三十二日。
但家庭照顧假、生理假及經醫師診斷需安胎休養者或患有重大傷病檢附醫療證明者，不在此限。㈥乙方年終考核結果，以一百分為滿分，其分數及續僱與否如下：…⒉未滿七十分：
不予續僱，依勞動基準法第十一條第五款終止勞動契約」，系爭契約第11條第㈤項第3款、第㈥項第2款約定甚明（勞訴卷第62、65頁）。
⒉上訴人自承：醫生告訴我重大傷病只有1個月，如果後續要拿
證明還需要鑑定，但我的情形算比較輕的，所以沒有鑑定等語（勞訴卷第164頁），足徵上訴人之情形並不符合重大傷病之要件；又被上訴人稱其主管曾要陪同上訴人至醫院開立重大傷病之醫療證明等語（本院卷第218頁），上訴人對此卻回以：是要叫醫生偽造文書嗎（本院卷第219頁），益證上訴人並未患有重大傷病而無法提出經醫師診斷患有重大傷病之醫療證明。是上訴人既確有系爭契約第11條第㈤項第3款全年事假、普通傷病假合計逾32日，且不符合該款但書規定之情形，其年終考核依規定即不得考列70分以上。則被上訴人依前開約定，於年終考核時將上訴人初評為68分，且經被上訴人職工考核委員會複核通過（勞訴卷第111、113、117-124頁），並據此依系爭契約第11條第㈥項第2款約定，不予續聘，並依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約，應屬適法有據。
⒊上訴人雖辯稱系爭契約並未約定一定要提出重大傷病卡或醫
生證明有重大疾病，其已提出醫生證明即可請病假；其應可請延長病假，請假程序都是被上訴人操作，假別選錯應該是被上訴人的行政疏失；其涉犯之刑事案件已經法院判決可易科罰金，並為緩刑宣告，不符合系爭契約解聘要件，也沒有考績問題云云。惟：
⑴依系爭契約第6條第㈠項約定，上訴人請病假本需檢附相關證
明文件辦理請假手續（勞訴卷第61頁）；系爭契約第11條第㈤項第3款但書並明文約定請假超逾32日者，「需經醫師診斷患有重大傷病檢附醫療證明」，故縱無重大傷病卡，上訴人仍須提出經醫師診斷其患有重大傷病之醫療證明以為請假之憑據，此亦據被上訴人述明在卷（本院卷第60頁），並非不管醫師出具之診斷證明書內容為何，均可符合系爭契約第11條第㈤項第3款但書規定而得請假超逾32日。上訴人雖有提出醫師診斷證明書（勞訴卷第79-95頁），但該等證明書內並無一記載上訴人患有何重大傷病，且依前述，上訴人事實上亦無患有何重大傷病，自不符合系爭契約第11條第㈤項第3款但書規定，上訴人上開所指，顯有誤解。
⑵依系爭契約第6條第㈠項約定，被上訴人係依勞動基準法（下
稱勞基法）、勞工請假規則及性別工作平等法之相關規定給假，上訴人並不適用公務人員請假規則，而依勞基法授權訂定之勞工請假規則中，僅有普通傷病假之規定，並無上訴人所指之延長病假，且依公務人員請假規則第3條第1項第2款規定，延長病假亦應以因重大傷病非短時間所能治癒確有需要請假休養者為限，然上訴人並不符合重大傷病之情形，已如前述，是上訴人主張其得請延長病假云云，已有誤會。而勞工請假規則雖另有公傷假之規定，惟上訴人自承：我是在家裡中風，很難提出證據與工作有關，除非是工作中發生，醫院也很難認定為職災等語（勞訴卷第165頁），亦無證據證明其病況與職業災害有關，自無公傷假之適用。又系爭契約並未禁止上訴人請假，僅係於請假超過約定日數時，在年終考核時將有不利之影響，並無違反勞基法及勞工請假規則之規定，是被上訴人依系爭契約約定將上訴人之年終考核考列為70分以下並無不合，上訴人上開主張，尚無可採。
⑶品德考核本為考核項目之一（系爭契約第11條第㈡項第3款參
照，勞訴卷第62頁），是被上訴人將上訴人涉犯刑事竊盜遭判刑乙節記載於考核表之「個人重大具體優劣事蹟」，及「單位主管綜合考評」欄位內（勞訴卷第113、111頁），將之列入考評考量，並不違反規定。且參被上訴人提出之職工考核委員會會議記錄，最終影響、決定上訴人考核成績之原因，應仍係上訴人請事病假合計逾32日之事由（勞訴卷第119頁），而上訴人違反系爭契約第11條第㈤項第3款規定，年終考核本即不得考列為70分以上，故不論有無將上訴人涉犯之刑事案件納入考評考量，上訴人當年度之考核結果都不可能超過70分。而被上訴人係以上訴人違反系爭契約第11條第㈤項第3款規定，依系爭契約第㈥項第2款年終考核未滿70分而不予續僱為終止事由，並非適用系爭契約第12條第㈢項「受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未預知緩刑或未准易科罰金」，或同條第㈥項、第13條第㈦項竊盜財物違反工作規則之情節重大事由予以終止契約，有被上訴人通知終止之函文可憑（勞訴卷第127頁），上訴人指稱其涉犯之刑事案件經法院判決緩刑並准易科罰金，不符合解僱要件云云，顯有誤解。⒋從而，上訴人於111年度請假確有超過系爭契約第11條第㈤項
第3款約定日數之情形，被上訴人據此將上訴人年終考核評為68分，並依系爭契約第11條第㈥項第2款約定終止兩造之勞動契約，為合法有據，兩造間之勞動契約既經被上訴人合法終止，被上訴人自無給付薪資之義務。是上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人應自112年2月14日起至上訴人復職之日止按月給付上訴人30,400元，均無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依僱傭關係、勞動法令，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人應自112年2月14日起至其復職之日止按月給付30,400元，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉定安法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官 陳憲修附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。