臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度勞上字第4號上訴人即附 陳明坤 住○○市○○區○○街00號16樓之1帶被上訴人訴訟代理人 陳旻沂律師複代理人 吳艾黎律師訴訟代理人 楊櫻花律師被上訴人即 財團法人電信技術中心附帶上訴人法定代理人 吳宗成訴訟代理人 范國華律師
郭凌豪律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國111年11月18日臺灣橋頭地方法院110年度勞訴字第210號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於113年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人甲○○主張：㈠甲○○自民國105年9月1日由被上訴人財團法人電信技術中心（
下稱電信中心）資深經理謝善雄邀聘爭取國家通訊傳播委員會（下稱NCC）之資安旗艦計畫專案，工作內容包括撰寫計畫書、找部屬、評估合格廠商，甲○○自受僱後即開始撰寫相關資料，電信中心受領勞務成果，卻未給付105年9月至11月之工資，迄105年12月1日兩造簽立書面聘僱契約，電信中心始按月給付工資新臺幣（下同）77,038元。然勞動契約之成立不以書面為限，且兩造當時約定工作地點為甲○○家中、月薪約7至8萬元，電信中心並於000年00月間要求甲○○招募部屬，於同年00月間受派前往拜訪客戶、提出報告及參與會議，足證兩造於上開期間已有僱傭關係，電信中心應依勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項前段規定，給付所欠3個月工資合計231,114元。縱認兩造間無僱傭關係存在，電信中心無法律上原因，受領甲○○所提供勞動力之利益，致甲○○受有損害，依民法第179條前段規定，電信中心亦應返還所受領相當於薪資之不當得利231,114元，請求擇一為有利判決。
㈡甲○○於105年12月1日與電信中心簽立為期一年之員工聘僱契
約書，擔任專案經理，復簽立自106年12月1日起未定期限之員工聘僱契約書擔任經理，107年1月起薪資調整為每月80,931元（含本薪78,931元、職務加給2,000元）。甲○○任職期間表現優秀、工作積極，105年度至107年度考績均為甲等，108年上半年年中考績卻遭評定為乙等，並於108年8月20日將甲○○調離現職，改派其他工作，甲○○於缺乏任何資源下，108年下半年年終考績仍有乙等，然電信中心竟於109年上半年年中考績將甲○○考核為丙等，且於輔導期初即遭電信中心人事主管暗示其輔導考核不會通過，甲○○輔導期中所負責之5G計畫項目亦遭電信中心自行停止，導致輔導期績效無法通過，致遭電信中心以不能勝任工作為由，於109年11月19日預告於同年月29日終止勞動契約。電信中心108年年中考績評等有重大瑕疵，後續調職、考績及解僱，失其合理基礎，其所為解僱不合法，兩造僱傭關係仍然存在。又甲○○接獲電信中心通知解僱後，即以存證信函向電信中心表示願提出勞務給付，經其回函拒絕受領，其受領勞務遲延，甲○○無補服勞務之義務，得依民法第486條、第487條規定，請求電信中心按月於每月15日給付工資80,931元。
㈢甲○○任職期間，因負責「國際海纜障礙展示資訊及整合」系
統，需即時回覆客戶端或長官端訊息，並即時處理障礙申告，海纜監控為一級國安單位，必須維持24小時全天候運作，甲○○常於下午5時30分下班後仍須進行各種工作上之討論，依LINE對話紀錄截圖上之日期、時間計算平日及例休假日加班費如附表一至四所示（甲○○為簡便計，加班未滿30分鐘不予計算；例假日加班超過8小時仍以8小時計算），電信中心應依勞基法第24條第1項第1、2款、第2項、第36條第1項、第37條第1項、第39條規定，給付甲○○平日加班費27,687元、休息日加班費64,125元、例假日加班費41,789元。
㈣甲○○於109年6月29日開會時，遭電信中心副執行長林炫佑大
聲辱罵甲○○CP值最低、錢賺夠了可以先離開等語，電信中心知悉後怠為處置，甲○○於109年8月5日復向人事主管殷其光反應，電信中心亦未啟動調查處理，反由人事主管向甲○○說服優退，甲○○受此羞辱後精神不穩，並向精神科醫師求助，電信中心違反職業安全衛生法（下稱職安法）第6條第2項第3款規定，甲○○自得依民法第184條第2項本文、第195條第1項前段規定，請求電信中心賠償精神慰撫金493,414元。
㈤聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡電信中心應自109年11月
30日起至甲○○復職前一日止，按月於當月15日給付甲○○80,931元，及各自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢電信中心應給付甲○○858,129元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（甲○○僅就原審判決駁回其請求確認僱傭關係存在及按月給付薪資80,931元、105年9月至11月工資231,114元、精神慰撫金100,000元上訴，加班費敗訴部分未據其上訴，非本院審理範圍）。
二、被上訴人即附帶上訴人電信中心則以：㈠兩造僱傭關係始於105年12月1日，於109年11月29日終止。甲
○○於105年9月至11月期間提供相關資料、報告予電信中心，並與電信中心有電子郵件或LINE通訊軟體對話來往，係因甲○○為謀取至電信中心任職，而向電信中心展現其能力，甲○○縱有提供勞務，亦僅為好意施惠關係，電信中心受領勞務自有法律上原因。兩造於上開期間並無僱傭關係，電信中心亦未授權謝善雄聘僱甲○○，謝善雄告知甲○○薪資數額係因甲○○之詢問，方告知大概金額，兩造就工作時間、地點、薪資等勞動條件均未達成意思表示合致，況甲○○任職電信中心長達4年，未曾請求給付105年9月至11月之薪資，可見甲○○亦認於上開期間兩造無僱傭關係，縱認甲○○得為請求，惟電信中心係於每月15日給付當月份薪資，甲○○於110年10月20日提起本件訴訟，其請求105年9、10月之薪資給付請求權已罹於5年時效期間，且甲○○嗣於111年4月14日始於民事準備㈤狀追加不當得利返還請求權，此亦應適用薪資之短期消滅時效，則105年9月至11月薪資均已罹於5年時效期間，電信中心得為時效抗辯拒絕給付。
㈡依兩造簽訂之員工聘僱契約書，甲○○係受聘擔任電信中心之
「專案經理」（105年12月1日至106年11月30日）及「經理」（106年12月1日起），負責電信中心各項專案計畫之申請及執行、業務規劃及擴展，且該職位尤其重視與電信中心內部單位及外部客戶間之溝通及協調能力，惟甲○○任職期間，於執行計畫時與內部單位或外部客戶間之溝通及協調均有重大衝突，方致甲○○108年年中考績評為乙等，電信中心乃依人事管理辦法（下稱系爭管理辦法）第43條規定，經甲○○同意後，於108年8月20日派任其他職務，改協助其他組工作執行，而甲○○係經理級人員，仍需獨立負責電信中心之業務規劃及擴展，故仍勸請甲○○獨立規劃並爭取相關專案，亦有提供3個專案題目予甲○○選擇，然甲○○怠為爭取，態度消極，縱甲○○有自行提出專案計畫，惟歷經二月餘，於109年6月29日內部評估可行性時，甲○○提出無實質內容之簡報，最終亦無法完成專案規劃，甲○○於109年度年中考績被核定為丙等後，電信中心依系爭管理辦法第41條規定，對甲○○執行為期3個月之績效輔導計畫，並由謝善雄等人對甲○○提交之輔導報告提供具體改善建議，惟甲○○除繳交之報告與輔導題目無關之外，不願積極與謝善雄討論、不願接納他人意見，導致其繳交之報告缺乏創新性，無法作為未來爭取專案之參考資料，致輔導成效仍未達預期之標準，顯見甲○○客觀上之溝通協調、爭取專案之能力均有不足，且主觀上工作態度消極，就經理一職實有不能勝任工作之情形，電信中心已給予機會改善而未能改善，始依勞基法第11條第5款終止僱傭關係，符合解僱之最後手段性原則，自屬適法。
㈢電信中心並無要求或指示甲○○必須於平日延長工作時間或例
休假日工作，甲○○亦無實際提供勞務時間或提出勞務成果，且電信中心之加班費係採申請制度，甲○○對此知之甚詳，甲○○主張依LINE對話紀錄截圖請求加班費，既未事前申請，亦未事後回報加班時數，部分對話更係甲○○自行開啟，電信中心亦未要求甲○○需待命回覆問題，自不足據以認定甲○○係因有加班必要而需於正常工作時間外工作，無從請求電信中心給付加班費。
㈣就甲○○主張遭職場霸凌一事，係因109年6月29日開會時，甲○
○提出之簡報無實質內容，林炫佑方為適當之評論，並無對甲○○辱罵或人身攻擊等刻意傷害之敵對行為，且甲○○提出之病歷表主訴或醫囑，均為醫師基於甲○○主觀自述而記載，並非客觀事證，無法證明甲○○前往就醫與職場霸凌間之關聯性，林炫佑對甲○○之工作表現為評論，自不構成職場霸凌，甲○○主張遭林炫佑為精神上不法侵害，並認電信中心違反職安法第6條第2項第3款規定，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決電信中心應給付甲○○加班費116,945元，及自110年10月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回甲○○其餘之訴。甲○○就其敗訴部分提起一部上訴（確認兩造間僱傭關係存在及按月給付薪資80,931元、105年9月至11月工資231,114元、精神慰撫金100,000元，其餘敗訴部分未據上訴，均非本院審理範圍），聲明：㈠原判決不利於甲○○後開上訴部分廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢電信中心應自109年11月30日起至甲○○復職前一日止，按月於當月15日給付甲○○80,931元，及各自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣電信中心應再給付甲○○331,114元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。電信中心請求駁回甲○○之上訴，並就其敗訴部分提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利電信中心部分廢棄；㈡上開廢棄部分，甲○○於第一審之訴駁回。甲○○則聲明請求駁回附帶上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠甲○○於105年12月1日簽立為期一年之員工聘僱契約書（原審
卷二第85至91頁），擔任電信中心之專案經理，約定聘僱期間自105年12月1日至106年11月30日，約定工資每月77,038元，按月於每月15日給付。嗣於106年11月13日再與電信中心簽立未定期限之員工聘僱契約書（原審卷一第41至44頁），約定自106年12月1日起受僱擔任電信中心之經理，職務內容包括配合單位任務，負責各項專案計畫申請及執行、業務規劃及擴展與上級主管交辦事項等，約定工資每月78,632元（含本薪76,632元、職務加給2,000元），按月於每月15日給付。自107年1月起調整工資為每月80,931元（含本薪78,931元、職務加給2,000元）。
㈡甲○○105至107年年終考績均經電信中心評定為甲等。㈢甲○○108年年中考績經電信中心評定為乙等，經甲○○提出考績申訴。
㈣甲○○於108年8月20日簽立職務異動訪談紀錄（原審卷一第123頁）。
㈤甲○○109年年中考績經電信中心評定為丙等，電信中心令其進行績效輔導計畫。
㈥電信中心於109年第4次人事評議會決議依系爭管理辦法第42
條第1款「考核成績列為丙等且經績效輔導仍未見改善」之規定，將甲○○辦理資遣。
㈦甲○○於109年11月19日收受電信中心開立之離職證明書（原審
卷一第133頁），通知甲○○於109年11月29日依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約。
㈧如認兩造間僱傭關係自109年11月30日起繼續存在，電信中心應按月於當月15日給付甲○○工資80,931元。
㈨甲○○有如原審卷一第283至285頁所示之就醫紀錄。
㈩甲○○為碩士畢業，於其主張109年6月29日遭林炫佑辱罵前之年收入約160餘萬元；電信中心資本額為5億元。
兩造對附表一至四各編號，甲○○未請求或原審判決認定非休息日、非加班、加班未逾8小時之部分，均無爭執。
如本院認定甲○○可請求附表一編號1-7、9-10、12-28之平日
延長工時工資，附表二編號1、3-20之休息日加班費，附表三編號2-5、7、9、10、11之星期日加班費，附表四編號1、2之國定假日加班費，對原判決認定上該各該附表編號可請求加班費金額（各附表「原審認定之加班費」欄），並判決應給付平日延長工時工資為27,687元、休息日加班費63,188元、星期日加班費20,674元、國定假日加班費5,396元，合計116,945元。
五、本件爭點：㈠甲○○得否依僱傭契約或不當得利之法律關係，請求電信中心
給付231,114元？㈡電信中心依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭關係是否
合法？甲○○請求確認自109年11月30日起僱傭關係繼續存在，及請求電信中心應按月給付薪資，有無理由？㈢兩造於平日下班後及例休假日以LINE所為關於工作內容之對
話，是否屬於加班？如是，其可請求平日延時工資、休息日、星期日及國定假日加班費，金額為若干？㈣甲○○依民法第184條第2項、第195條第1項前段規定，請求精
神慰撫金，有無理由？如有，金額以若干為適當？
六、本院判斷：㈠甲○○得否依僱傭契約或不當得利之法律關係，請求電信中心
給付231,114元？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277條本文明定。甲○○主張兩造於105年9月至11月間存在僱傭關係，為電信中心否認，自應由甲○○負舉證責任。經查：
⑴甲○○主張其於正式簽約受聘僱前，即有為電信中心撰寫計畫
書、受派拜訪客戶、提出報告書及參與電信中心內部會議，而與電信中心成立僱傭關係等，並提出其與謝善雄、林炫佑自105年9月9日至105年11月20日之電子郵件、LINE對話紀錄截圖為據（見原審卷一第37至39頁、卷二第175至180頁、卷三第31至42頁）。然證人謝善雄已證稱：我在105年9月1日至11月30日擔任電信中心所屬檢測暨網通技術組（下稱檢技組）經理。甲○○寄附加檔案「TTC 4G監控」電子郵件給我，是因為電信中心當時與NCC洽談一資安專案，需要一個專案經理負責專案的規劃與執行，副執行長林炫佑請我找看看有無合適人選，我與甲○○曾於86至93年間在台灣大哥大公司共事，甲○○在105年間剛好從該公司離職，有向我表示想再找類似資安方面的工作，我向甲○○表示電信中心有要找一位專案經理負責規劃及執行資安相關專案，當時我們不清楚甲○○是否有這方面的經驗，希望他能讓我們知道他有資安這方面的能力可以符合電信中心的需求，所以希望他提出相關的資料來證明他具備資安相關能力，當時我有與甲○○陳述該專案未來的方向，希望他若有想法或作法可以讓我們知道他規劃的方向可否達到該專案的目標，所以當時請甲○○提供其所瞭解資安相關規劃供我們參考，林炫佑看過提供的資料後有一些疑問，故與甲○○以電子郵件相互溝通討論。我沒辦法自己決定聘僱甲○○。我們的聘用有經過完整制度簽核，我只能推薦並將資料往上送，沒有權限決定，甲○○的職位和薪資，我也沒經過長官授權等語（見原審卷三第15至16、18至19頁），依其所證，要求甲○○提出規劃資料或報告，係為瞭解甲○○是否足以勝任上開專案經理之職，作為電信中心評估是否予以僱用之依據，電信中心並未於105年9月1日即確認僱用甲○○，與之成立勞動契約。
⑵謝善雄固於105年10月26日傳送「你的薪水之前我有大概跟你
講過，應該可以在7～80K左右」、「我有跟炫佑說，他認為應該是OK」等訊息予甲○○（見原審卷三第33頁），惟觀諸前後文義內容，係甲○○與謝善雄討論將來其進入電信中心工作及招募其團隊成員之薪資等相關事宜（見原審卷三第33至36頁），且可知尚須由林炫佑決定，其無獨立決定是否聘僱甲○○及其薪資數額之權限，與謝善雄證述其無權限決定甲○○之職位、薪資，及電信中心提出之分層負責明細表關於「一般人員」之人事聘免及考核，係由組長/室主任提請、副執行長審核、執行長審核/核定，最後由董事長核定等內容相符（見原審卷二第159頁），甲○○主張謝善雄業經長官授意聘僱之，自無足取。
⑶甲○○雖於105年10月至11月間，受電信中心要求執行NCC會議
紀錄，調整報告與計畫書、尋覓及拜訪廠商等（見原審卷三第37至42頁），惟謝善雄亦證稱：當時有一專案尚未成行，我們認為甲○○未來到電信中心工作的機會很高，所以有請甲○○先就適合人選進行瞭解及訪談，他跟我接觸期間有從事其他工作，他應該是有答應其他委託人何時要完成，所以在105年12月1日前還沒有辦法到電信中心工作（見原審卷三第19頁），可徵係因電信中心因認甲○○將來有極高機會進入電信中心工作，遂由其先行挑選合適團隊成員並參與專案相關規劃及執行，俟105年12月1日正式入職電信中心帶領團隊執行專案，謝善雄所證並無違背常理之處。況本件無從認定兩造於105年9月至11月間已約明甲○○於該期間內之工作對價、工作內容等契約具體內容，甲○○迄至109年00月間經電信中心終止勞動契約，長達近4年期間，亦未曾請求105年9月至11月之薪資報酬，亦與常情不符，綜合上開說明，甲○○主張兩造於該期間已成立僱傭關係，並無可採，自不得請求電信中心給付該期間之薪資。
⒉甲○○另主張：倘認未成立僱傭關係，電信中心無法律上原因
，受領其所提供勞動力之利益，致其受有損害，應依民法第179條前段規定返還所受領相當於薪資之不當得利231,114元等語。惟按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的。查甲○○於上開期間提供上開勞務，在職多年亦未曾向電信中心索取報酬，證人謝善雄並已就甲○○提出報告、挑選團隊成員等原因證述如前，甲○○並未就其給付欠缺給付之目的舉證以實其說，自不得向被上訴人請求不當得利。
㈡電信中心依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭關係是否
合法？甲○○請求確認自109年11月30日起僱傭關係繼續存在，及請求電信中心應按月給付薪資，有無理由？⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第2717號判決意旨參照）。勞基法第11條第5款所稱勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，應依勞工於受僱期間之全程表現判斷，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內（最高法院112年度台上字第578號判決意旨參照）。
亦即，解僱勞工之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準，即應綜合判斷其工作態度、團隊互助及客觀工作能力等，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。
⒉甲○○主張：其任職期間表現優秀、工作積極，105年度至107
年度考績均為甲等，108年年中考績遭評定為乙等，考績評等有重大瑕疵，108年8月20日將其調職、108年年終考績乙等、109年年中考績丙等及輔導期績效無法通過予以解僱，均失其合理基礎，電信中心以解僱為目的進行各種考績及職務調動安排，所為解僱不合法等語。電信中心則辯稱：甲○○工作表現沒問題，108年年中考績係因溝通能力不足評定乙等等語。經查：
⑴甲○○於108年度年中考績評定為78分、乙等，其直屬主管丙○○
於考績表記載評語為：具工作能力、溝通技巧可再強化，關於「團隊合作、溝通能力」之指標項目，初核分數僅給予乙等、70分，甲○○自評該項目分數亦僅為75分（見本院卷一第第219頁），顯見甲○○在該項目表現有待加強。又丙○○評核計算結果為80.6分、甲等，單位主管（副執行長）林炫佑複核80分、甲等，最終由執行長范俊逸核定為78分、乙等（見本院卷一第221頁）。甲○○雖稱：核定成績非范俊逸書寫，其於人評會有提出質疑，但范俊逸竟然沒回答，所以認為范俊逸應該不知道打考績的事等語，並請求調取該次人評會錄音。然經本院詢問甲○○質疑之內容，其稱：「我問執行長我的考績被打乙，不知道是誰打的，不曉得什麼原因。他都沒有說任何話，只有講說感謝我今天的發言」（見本院卷一第106頁），依其所述，范俊逸並非沒有回應，且未表明考績非其核定，無法以此推認執行長核定欄位之考績乙等非其所為。況甲○○就108年度年中考績提出申訴，經電信中心於108年9月11日召開108年第3次人事評議會，范俊逸實際到場參與該次人評會，倘范俊逸未核定甲○○108年度年中考績為78分、乙等，自當提出質疑，然該次人評會決議內容明載：甲○○表現尚符合預期，惟均屬原份內工作，而因個人工作態度、溝通能力、缺乏團隊合作精神，影響整體績效，須再改善溝通技巧與提升跨部門合作能力，決議維持原評定之考績，有會議紀錄、簽到表可參（見原審卷二第93頁、本院卷一第341頁），可徵甲○○108年年中考績並非因工作表現不佳，而係溝通協調能力需再加強改善，而遭評等為乙等，且無其所指未經執行長核定成績之情，甲○○於本院執前詞否認108年年中考績表之真正，並無可取。至甲○○聲請調取該次人評會錄音，欲證明范俊逸蓋完章，並不知道考績被改。然觀諸甲○○提出之電子郵件文意僅稱會就甲○○說明之5分鐘全程錄音（見本院卷二第108頁），而范俊逸於該段時間並未向甲○○表示其不知悉，且范俊逸已參與人評會討論作成維持乙等決議，如前所述，自無調取該錄音必要，縱電信中心無法提出該錄音資料，亦不影響本院前揭認定。
⑵甲○○雖以原小組成員乙○○之證言，主張其溝通能力沒問題，
惟乙○○僅證稱：甲○○擔任小組領導時，針對我們工作內容，溝通上我的感受是沒有問題，我們整個小組相處相當融洽等語（見本院卷二第28至29頁），然此僅能認定甲○○在其領導之小組內部無溝通問題。而證人丙○○即電信中心檢技組主任於原審證稱：甲○○在職期間是擔任我們這組的經理，其於108年年中考績評定為乙等，是因108年執行政府補助案，需與委託單位或電信中心其他部門及相關業界做溝通協調，甲○○於溝通協調過程中有一些爭議或不妥適之情形。我所述之溝通協調及爭議問題，是例如單位希望做一些工項溝通，或需要與資安組做一些系統上的資料格式介接，甲○○在此方面的溝通會有一些爭執及爭議等語（見原審卷二第324至325頁），乙○○亦證稱：我原本在檢技組，後來轉入資安組，資安組的同仁跟我說當時有一些紛爭的情形，我們做的是分項3，他們做的是分項1跟分項2，他們覺得有時候NCC在指派工作沒有那麼精確，就會發生一些爭議，有一些不滿的情緒，我有跟他們說很抱歉，其實我們都是做事的人，工作項目有時候不清楚，是需要上層去溝通，事後我們有講開，事前我在檢技組是不知道有這件事。需要上層去溝通，就是要資安組的主管與明坤經理去溝通分項的細項工作執行要怎麼做等語（見本院卷二第21、29至30頁），足見確曾發生甲○○與資安組就分項細項工作分配溝通協調不良之情。又證人即時任資安組經理之林高裕證稱：甲○○進來工作後，我是擔任資安組的經理，被證7報告是我於108年8月寫的，依我跟甲○○接觸或同仁表示狀況為依據。當時通傳會計畫過程中有一些工作上被甲○○的任務作不公平的分配，造成同仁影響。甲○○是分項3負責人，應該要承擔該分項所有的任務及責任，但我自己感覺是甲○○在拗我們團隊。這些都是在106至108年陸續發生的，我的下屬鄭世傑反應與甲○○無法共事，因為被甲○○拗得很嚴重，後來離職有一部分也與甲○○有關。MCCSC場域完成後，甲○○亦未配合副主任指示，拒絕將分項3系統原始碼給我們進行檢測（即被證8所載內容，原審卷二第113頁），則無法得知程式碼是否有漏洞等語（見原審卷二第313、316至318頁），其並逐項敘明被證7所載各項內容認為甲○○逃避或推託工作之情形（見原審卷二第313至316頁，被證7見原審卷二第103至111頁），與乙○○證述檢技組與資安組間就分項工作細項發生爭議，並無不符，應可採信，足見甲○○為檢技組小組領導，與其他組別關於負責分項工作之溝通協調或配合協助確有爭議，且已造成其他小組不滿，影響團隊合作士氣及不同組別成員之相處，電信中心辯稱係因溝通協調能力不佳而考績乙等等語，應屬可信。甲○○既有上該情形，電信中心基於系爭管理辦法規定，核定甲○○108年年中考績乙等，行使僱用人之人事管理權責，難認有甲○○所指重大瑕疵之情形。甲○○徒以其工作表現優秀、每年都有達到KPI云云，主張108年年中考績不應評定為乙等，殊無可採，其聲請調取資安旗艦計畫108年度考績之KPI資料，與其跨部門之溝通協調能力無涉，無調查必要。⑶甲○○又主張：電信中心將其移出專業擅長之原任職部門，改派其他工作，係惡意調職等語。然依管理辦法第43條規定：
「員工執行績效表現欠佳及不堪適任原職位者，經本中心審酌其考核成績或具體事蹟，經晤談協商，並符合第47條之調動條件後，調整其職務及薪資。」（見原審卷二第47頁），甲○○擔任檢技組小組領導，確有前述溝通協調能力不佳之情形，且已造成組別間之不睦，其108年年中考績並經評定為乙等，電信中心考量上情調整其職務，並未違反上開管理辦法規定。又甲○○係於108年8月20日與林炫佑晤談後，同意自即日起調離現職，不再擔任NCC委託辦理之資安旗艦計畫分項三C-NOC計畫專案經理，由檢技組主任另行安排其他任務，初步規劃將協助通傳會規劃5G small cell在臺北市公用鐵桿專案研究或配合其他專案執行，每月提出工作進度報告，由檢技組主任評估執行績效，有職務異動訪談紀錄可稽（見原審卷一第123頁）。證人即電信中心檢技組經理謝善雄證稱：甲○○調職後，我擔任他的主管，108年中甲○○調離現職，林副執行長有跟我表達甲○○做專案與資安組溝通有滿大的問題，執行長對甲○○當時似乎也有一些地方不滿意，也有討論甲○○去留問題，林副執行長跟我說希望甲○○可以離開原來的位置，甲○○後來也同意，但他的條件是希望可以保留原來在2樓的辦公室，我就帶甲○○去6樓找林副執行長，林副執行長也同意他的要求，所以甲○○才調離現職（見原審卷三第20頁），丙○○亦證稱：108年8月20日調職，是因甲○○負責C-NOC計畫專案經理執行期間發生上述溝通協調及爭議的問題，當時我們副執行長有請謝善雄經理與甲○○溝通，將他調離計畫專案經理的職務，他簽立同意書後始調離該職務等語（見原審卷二第325頁），可知甲○○係經溝通討論後同意調派其他職務為其他專案研究，甲○○並提出條件協商而後同意調職，電信中心經晤談協商後，依管理辦法第43條規定將其調職，自屬合法。
⑷甲○○復主張：108年年終考績，丙○○之考核成績為79.8分，依
一般經驗法則及考慮誤差值，應採取四捨五入之方式而計為80分並評為甲等，較符合誠信原則，但卻評為乙等，已屬不合理。而其後之各級主管雖亦評為乙等79分，甲等與乙等應有明顯之不同表現，但電信中心也未說明及舉證，可見本次評等違反誠信原則而屬權利濫用等語。然丙○○評核分數79.8分、乙等，林炫佑複核分數79分、乙等，108年年終考績79分、乙等，有108年年終考績表、考績通知書可參（見本院卷一第293、295頁），員工考績評核乃雇主之人事管理權限，由雇主綜合評估員工之工作表現等各種能力後核定，並無所謂必須四捨五入評定為甲等之理，況甲○○於108年年終考績與108年年中考績無明顯差異，108年年中考績亦無甲○○所指重大瑕疵情形，如前所述，甲○○遭解僱係因109年年中考績丙等，未通過績效輔導期間評定，並非因108年年終考績導致需受輔導進而影響其工作權，甲○○徒以本次評等違反誠信原則而屬權利濫用，主張考績應為甲等，自無可取。
⑸就109年年中考核部分，甲○○先稱：108年8月20日調職後至00
0年0月間，其直屬主管均為丙○○，謝善雄於109年7月6日始擔任其直屬主管，謝善雄評定109年年中考績有程序瑕疵等語。然證人丙○○證稱：甲○○調離C-NOC職務後，由謝善雄擔任其主管，我當時是該單位的代理主任（見原審卷二第328頁），謝善雄亦證稱：甲○○調職後，我擔任他的主管。108年8月至109年7月擔任甲○○主管，人事主管把他的差勤都由我簽核等語（見原審卷三第21、25頁），依甲○○之差勤簽核紀錄，至遲於109年6月5日即由謝善雄為單位主管核准其請假申請（見本院卷二第347、351頁），甲○○稱謝善雄於109年7月前非其直屬主管、109年年中考績評定有程序瑕疵云云，並無可取。甲○○另主張：109年中考績表有多處塗改，且謝善雄於塗改前的分數10位數應為7，而副執行長塗改前為70，可見原來的評等至少仍是70分以上之乙等，但卻都塗改成為60幾分之丙等，可證明電信中心係刻意塗改、計算以符合長官要評等為丙等之要求，有權利濫用之情形；之前改派新職務之不合理，電信中心一方面不給予調職後工作資源與協助，另一方面又將乙等降低評等為丙等，亦屬權利濫用；謝善雄曾執行專案犯錯上報遭記過，丙○○曾犯錯遭降職，考績皆不曾為丙，黃姓、郭姓員工係因犯下重大疏失而考績丙等，甲○○卻在毫無過錯之情況下，考績從乙最高分，驟降為丙，不符比例原則屬權利濫用云云。然丙○○證稱：109年年中考績表是我的簽名，分數67、等第丙是我打的，我簽考績表時，就已經看到謝善雄評分的欄位有塗改了，我有稍微問一下，他說他做一些分數的調整，因為這邊有權重跟百分比，我確認那是你要打的分數，確認後我才去做後面單位主管的簽核等語（見本院卷二第16、18頁），顯見謝善雄、丙○○所打分數均係出於其等考核結果終局所為之決定，甲○○以遭塗改為由否認109年年中考績表之形式真正，殊無可取。又謝善雄、丙○○、林炫佑為甲○○主管，本有評核或修改自身所評分數之權限，甲○○主張係電信中心刻意塗改、計算符合長官要評等為丙等之要求、將乙等降低評等為丙等，為權利濫用云云，為其個人臆測，並無可採。至電信中心其他人員未曾考績丙等，或因重大疏失考績丙等，係電信中心衡量各員工所犯錯誤態樣、造成損害或平時工作表現等諸多因素所為決定，無從於本案引用並謂甲○○109年年中考績丙等違反比例原則而屬權利濫用。
⑹又甲○○109年年中考績經評定為67分、丙等，謝善雄初核評語
為：尚須加強爭取專案各項技巧與能力，工作產出不符合期待（見本院卷一第393頁），評定丙等原因並據證人謝善雄證稱：甲○○調職後，我擔任他的主管，當時我們希望原告可以創造新的專案自己找題目，我記得他後來提出3D戰情室的題目，認為未來有發展潛力，我們就讓他以這個題目去規劃，他只負責這個題目，沒有其他工作，但他從3D戰情室的專案開始，他做的資料不足，當時還有其他3個前瞻性的題目讓他挑選有意願從事的題目，他都沒有反應也似乎沒有意願挑選，而109年上半年的考績會從貢獻力、創新力及態度去考核，若以專案經理的角度來說，甲○○在這方面確實比較弱勢，我個人覺得甲○○在創新力及貢獻度上確實不符合其在經理上的職位，我也有跟他提過是否願意降職，但他不願意。109年考績考評內容，我寫甲○○的表現不符預期等語（見原審卷三第21至22、25頁），證人丙○○則證稱：109年年中考績評定為丙等，是108年甲○○被簽請調離該職務，因檢技組的主要業務包含檢測驗證、技術服務及專案執行，經與甲○○討論後，他認為他適合專案執行的工作，所以請他負責專案執行的工作，因專案要去向政府爭取給預算才能執行，他有嘗試去爭取，但無具體成果，我們有告知甲○○要去爭取專案，但他認為他只負責執行面，不包括爭取專案等語（見原審卷二第325頁），可徵其等有確實考量其工作表現情形給與分數及評定等第，難認有惡意考核丙等之情形。至甲○○另以：依管理辦法第35條規定，年中考核為年終考核參考依據，年終考核為考績獎金、調整職務、晉升薪級之參考依據，如欲調整職務，須以年終考核作為依據，非以年中考核為依據，依舉輕以明重之法理，更嚴重之輔導及資遣行為，亦應以年終考核為據，電信中心依年中考核啟動輔導程序不合法，其後之資遣亦失其合法基礎，不生解僱效力云云。然管理辦法第41條係規定：「員工考核成績為丙等者，本中心應對其執行為期三個月之績效輔導計畫，輔導屆滿應進行績效輔導考核，並留存輔導紀錄。」（見原審卷二第47頁），並未區分年中或年終考核為丙等，甲○○前揭所辯顯屬無據。
⑺甲○○另主張績效輔導期間自109年8月13日開始討論計畫，未
足3個月，其109年度工作內容為智慧燈桿建置，其他同事僅掛名參與居多，電信中心指派工作，非一人之力可完成等語。然電信中心人事單位於109年8月5日通知甲○○因109年年中考核丙等，依管理辦法第41條規定，進行3個月之績效輔導，輔導期間自109年8月5日至109年11月4日，並要求甲○○與直屬主管討論填寫績效輔導計畫表，於8月14日前交回人事單位存查，有電子郵件可參（見原審卷二第331頁），而甲○○與主管謝善雄、丙○○於109年8月24日提出績效輔導計畫表（見原審卷二第55至57頁），足見在提出計畫表前之期間，雙方仍有就績效輔導計畫內容進行溝通討論，確認計畫內容，甲○○雖稱因謝善雄出差於109年8月13日開始討論計畫，並提出LINE對話為據（見本院卷一第267頁），然依該對話內容，甲○○係於109年8月7日週五下班後（下午6時41分）對謝善雄提出要討論計畫，其後2日適為週末，謝善雄於週一至週三（8月10日至8月12日）至台北出差，甲○○週一亦須公出，謝善雄於8月13日旋即與甲○○討論計畫，並無刻意拖延之情，況召開人評會時間為109年11月19日，且甲○○係因規劃計畫過程態度消極，提出之計畫並非創新，甚且有涉嫌抄襲之情形，無法達到依其職位所需要求及預期而未通過輔導期評定（詳後述），並非因未及提出計畫內容而未通過輔導期，尚難以前揭所辯為其有利認定。又後續謝善雄亦多次就輔導期間甲○○報告提交等內容表示意見，告知甲○○應調整、加強之處，提醒其改善進度落後情形，給予修正建議，指點、提供甲○○規劃方向，有電子郵件可參（見原審卷二第133至145頁），並非未給與協助或建議。另就甲○○稱輔導期計畫非一人可完成云云，然證人謝善雄證稱：輔導期間是我給甲○○一個題目，我給他的題目與5G計畫有關，我們專案一開始規劃都是一個人，所以當時是他一人規劃，等到拿到專案後才會給人力等語（見原審卷三第23至24頁），證人丙○○證稱：
我們做專案執行過程會有主管先做準備去爭取，等專案確定可以執行才會調派人力，不可能專案未成立前就派一堆人去做還不確定的案子，5G small cell不是只有甲○○一人負責，也有其他單位配合協助，3D戰情室是因為由甲○○提出，才僅由甲○○一人負責，他有問過我關於3D戰情室的意見，我建議他提案內容應包括市場需求、營收規模、需投入的資源、回收年限等資訊，方能評估提出之方案是否可行（見原審卷二第331頁），其等就專案計畫初步由一人先行規劃，俟計畫經確認可以執行，始成立專案調派人力開始執行等節，大抵相符，且與常情相符，甲○○以前詞置辯，殊無可採。其另聲請調取110年4月30日決標之5G/BG5數位匯流之應用發展及技術研究採購案資料，以證明決標案非一人可獨立完成，然電信中心就此並無爭執（見本院卷一第235頁），且上開證人亦僅證述係由一人先行規劃專案內容，非指由一人執行及完成專案，無調查上開決標採購案資料之必要。
⑻另就甲○○於3個月績效輔導期間工作表現，證人謝善雄證稱：
我在109年8月5日至11月4日績效輔導期間是擔任甲○○的督導主管，我寄被證14郵件給甲○○，是因為輔導期間內每2週會對他做進度檢討，我也會每2週發郵件告知他要將每個進度掌握好，並把握機會，在輔導期間內，我會給他一個題目，3個月內要對該題目作一個規劃，每2週告訴他哪邊要改進，我們給甲○○該題目後，他態度很消極，沒有來找我討論。對於該題目需要規劃的方向，沒有掌握到，我們有提供資料給他，但他仍按照自己的規劃，可是他的規劃很薄弱也沒有創新，他的報告也不符合我們的預期，3個月後他交出該報告，我們評估認為無法當作未來專案的參考資料等語（見原審卷三第18、23至24頁），及證人丙○○證稱：甲○○於績效輔導後被解僱，是因為甲○○被打考績丙等後會有3個月輔導期，電信中心在輔導期會給予特定的題目及定期輔導甲○○，每兩週會與甲○○面談檢討其提出之報告內容，並給予修訂意見，3個月後發現甲○○的報告與品質疑似引用電信中心相關資訊，涉嫌抄襲的比例很高，有一些引用內容與報告題目也不相關，3個月期滿後有輔導評定結果，認為輔導後甲○○還是無法達到依其職位所需的要求，這個要求是他要具備去爭取專案及補助案的能力，但他無法達到。我認為他這部分的能力確實有不足等語（見原審卷二第325至326頁），參互比對其等證言，已具體說明認定甲○○無法適任現職之原因，甲○○因規劃計畫過程態度消極，提出之計畫並非創新，甚且有涉嫌抄襲之情形，無法達到依其職位所需要求及預期，爭取專案及補助案的能力不足。依管理辦法第42條第1款規定：「員工有下列情形之一者，本中心得依勞動基準法相關規定辦理資遣：一、考核成績列為丙等且經績效輔導仍未見改善。」（見原審卷二第47頁），電信中心於輔導期間屆滿後，於109年11月19日召開109年第4次人評會，討論甲○○績效輔導考核結果，謝善雄認其堅持己見，不願接受他人意見，所交付文件屢屢無法達到預期標準，其他同仁與甲○○溝通時間甚多，影響團隊士氣；丙○○表示輔導期間應交付成果報告皆不符合原承諾之改善目標，所提供的資料透過原創性系統及人工比對，發現很多都是從其他專案報告或網路上直接複製；其他各組主任審酌甲○○經歷、專長及表現或能力，認各組無適當職務可提供，而決議確認甲○○無法勝任檢技組現有職務，其他各組無適當職務提供，同意資遣甲○○，有會議紀錄、簽到表可稽（見原審卷二第147至153頁），可知確實經主管評估甲○○於績效輔導期間之工作表現、態度，且其報告不僅未具創新性，甚且有抄襲情形，衡情自難為專司電信技術、提出專案研究計畫爭取經費之電信中心所接受，其因而認定甲○○無法勝任檢技組之工作，經向其他各組確認無適當職缺，而為資遣之決議，並無不當。
⒊綜合上開說明，電信中心核定108年年中考績並無甲○○所稱重
大瑕疵，後續調職、核定108年年終考績、109年年中考績，及績效輔導期間評定結果，均無不當，其於績效期間因工作表現未達預期，電信中心因而於109年11月19日以電子郵件通知甲○○，依勞基法第11條第5款規定，預告於109年11月29日終止勞動契約，自屬合法，應認兩造勞動契約已於109年11月29日經電信中心合法終止，甲○○請求確認兩造僱傭關係存在，即無理由。又電信中心既已給予績效輔導期間予以改善，甲○○猶主張電信中心違反最後手段性原則，自無可取。
至甲○○另稱：其自調職後主要工作為5G智慧燈桿，直至109年7月20日仍在提交智慧燈桿報告，林炫佑私下拒絕與經濟部合作5G智慧燈桿，又稱甲○○執行無效果，可證電信中心一開始即以解僱為目的進行各種考績及職務調動安排等語。然其108年度之年中、年終考績核定及調職，並無不當，考量業務發展、機關核給經費數額、人力、專案研究方向等諸多因素，未與機關合作執行專案原因多端，不能僅以未同意合作，即認電信中心係以解僱為目的對甲○○進行各種考績及職務調動安排。
⒋兩造間之勞動契約既經電信中心於109年11月29日合法終止，
其後電信中心即無給付甲○○薪資之義務，甲○○請求電信中心應自109年11月30日起至其復職前一日止，按月於當月15日給付80,931元，及各自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬無據，不應准許。
㈢兩造於平日下班後及例休假日以LINE所為關於工作內容之對
話，是否屬於加班？如是，其可請求平日延時工資、休息日、星期日及國定假日加班費，金額為若干？⒈原審就加班費部分，判決命電信中心應給付甲○○附表一編號1
-7、9-10、12-28之平日延長工時工資，附表二編號1、3-20之休息日加班費，附表三編號2-5、7、9、10、11之星期日加班費，附表四編號1、2之國定假日加班費，甲○○就其敗訴部分未上訴，故本院僅須審酌上開各該附表編號所列加班項目有無理由。電信中心雖辯稱：甲○○未事前申請加班費，亦未事後回報加班時數，不得請求加班費等語。然勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論是基於雇主明示的意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對的意思而予以受領，則應認勞動契約雙方當事人已就延長工時達成合致的意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工作時間工資的義務，此不因雇主採取加班申請制而有所不同，電信中心前揭所辯並無可取，仍應審究甲○○在正常工作時間結束後，是否仍有以通訊軟體等方式工作。
⒉附表一平日延長工時工資部分：
原審判決命電信中心應給付附表一編號1-7、9-10、12-28所示平日延長工時工資，此部分經甲○○提出LINE對話紀錄截圖為證（見原審卷一第137至149、153至155、159至191頁），電信中心則辯稱：其未指示或要求甲○○於平日延長工作時間提供勞務，甲○○亦無實際提供勞務時間或提出勞務成果等語。觀諸附表一編號1-7、9-10、12至18為「世界首創NOMC」LINE群組內對話內容，編號19為原告與訴外人吳銘仁即NCC督導副處長之LINE對話、編號20至28為「TCC+NCC主管專案群組」或「C-NOC團隊閒聊」（即甲○○原工作小組）群組內之LINE對話內容，可見甲○○頻繁於非正常上班時間在LINE群組內談論公事，或經NCC要求回覆、處理公事，或需與NCC主管及電信中心主管線上討論公事，林炫佑並表示為因應NOMC運作將全年無休等語（見原審卷二第291頁），衡酌甲○○擔任專案經理，於正常上班時間為所提供之勞務即包括提供專業意見、與主管機關NCC或電信中心同仁溝通討論、回覆NCC或電信中心主管詢問事項、協助處理專案計畫相關問題等，原不以有勞務成果之提出為限，電信中心執前詞抗辯，並無可取。至電信中心另稱：附表一編號23、25、26均係甲○○主動發送訊息，非受其要求或指示提供勞務等語。然甲○○主張編號23之工作時間為當日下午6時43分至11時41分對話內容，非甲○○主動傳送訊息（見原審卷一第181頁），編號25前後文內容則足以顯示，甲○○係因應大樓電力測試停電而保持監控狀態，應認屬其隨時準備提供勞務之待命時間，為工作時間（見原審卷一第185頁、卷三第117至119頁），編號26係甲○○對訴外人「milton」在通傳會群組回報NCCSC之DNS子系統異常處理情形，及與訴外人羅金賢討論海纜斷裂問題、與「Ivan黃一峰」討論海纜有無變色等問題（見原審卷一第187至188頁、卷三第121至126頁），均係處理相關工作業務自應認屬甲○○之工作時間，其得依勞基法第24條第1項第1、2款規定請求上開平日延時工資。
⒊附表二休息日加班費部分：
原審判決命電信中心應給付甲○○附表二編號1、3-20所示休息日加班費，此部分經其提出LINE對話紀錄截圖為證（見原審卷一第193、201、205、213至215、217、221、223、225、229、233至235、241、249、251、255、259、261、263、
265、271頁），觀諸各該對話內容，甲○○頻繁於非正常上班時間在LINE群組內談論公事，或受NCC主管人員指示處理公事，或需與NCC主管及被告主管線上討論公事，而甲○○身為專案經理，需積極參與討論、回覆訊息、提供專業意見，尚無從置身事外，自不以勞務成果之提出為限，電信中心亦習以LINE群組不分時間地點討論公事、指示交辦工作為常態，電信中心受領甲○○提供之勞務而未為制止或表示反對意見，甲○○主張上開時間為其工作時間，應屬可採。至電信中心抗辯附表二編號1、9、14、16、17係甲○○主動發送訊息或撥打電話，非受其指示或要求提供勞務云云。然觀諸各該編號對話往返內容，仍有電信中心、NCC主管指示其處理相關事宜之情形（見原審卷一第193、223至225、251、259、261頁），電信中心所辯不可採。甲○○得依勞基法第24條第2項規定請求上開休息日加班費。
⒋附表三星期日加班部分、附表四國定假日加班費部分：
原審判決命電信中心應給付甲○○附表三編號2-5、7、9、10、11所示星期日加班費、附表四編號1、2所示國定假日加班費，此部分經其提出LINE對話紀錄截圖為證（見原審卷一第199至200、203、207至208、219、231、239、243、247頁；卷一第253、275頁），電信中心雖辯稱：未指示或要求甲○○於星期日、國定假日提供勞務，其未實際提供勞務時間或提出勞務成果等語等語。然觀諸該等LINE對話內容，甲○○均係在討論處理公事，應屬工作時間，其得依勞基法第39條規定請求上開星期日、國定假日加班費。
⒌依前開說明，甲○○應可請求電信中心給付附表一編號1-7、9-
10、12-28之平日延長工時工資，附表二編號1、3-20之休息日加班費，附表三編號2-5、7、9、10、11之星期日加班費，附表四編號1、2之國定假日加班費，又兩造對上該各該附表編號可請求加班費金額（如各附表「原審認定之加班費」欄所示），平日延長工時工資為27,687元、休息日加班費63,188元、星期日加班費20,674元、國定假日加班費5,396元，合計116,945元，並無爭執，是甲○○請求被上訴人給付加班費116,945元，應予准許。至電信中心雖抗辯LINE群組對話紀錄中非屬對話內容截圖而為手機影片檔案截圖部分（原審卷一第175至178、181至185、253、265、275頁），其形式上均非真正，然經原審勘驗甲○○留存對話紀錄之手機影片，與卷附影本相符（見原審卷三第291至297頁），自得採為本案證據。
㈣甲○○依民法第184條第2項、第195條第1項前段規定，請求精
神慰撫金，有無理由？如有，金額以若干為適當？⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
但能證明其行為無過失者，不在此限。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第2項、第195條第1項前段分別定有明文。惟侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。甲○○主張電信中心有前開侵權行為，仍應由其先就電信中心有違反保護他人法律之行為，且該不法行為與損害之發生間有相當因果關係負舉證責任，方符合侵權行為之要件。
⒉甲○○主張：依職安法第6條笫2項第3款規定，雇主對執行職務
因他人行為遭受身體或精神不法侵害之預防，應妥為規劃及採取必要之安全衛生措施，林炫佑回覆之電子郵件自承其有音量大、怒斥甲○○CP值最低、稱甲○○錢賺夠了可以先離開等內容，甲○○受此羞辱後精神不穩，並向精神科醫師求助，自得請求慰撫金100,000元等語，並提出林炫佑109年7月1日電子郵件為憑（見原審卷一第279頁）。然觀諸該電子郵件內容，係林炫佑對於甲○○所寫遭受其怒罵之電子郵件所為回覆，並對甲○○指摘其所說之話語或內容為說明、駁斥，可知林炫佑當天會議因對甲○○提出3D戰情室之簡報內容產生爭議，以其身為主管角度，認為甲○○提出之3D戰情室一案，內容毫無進度而為批評，並指摘甲○○所述僅為片面之詞，亦質疑：
「為何省略掉你對我大吼大叫及你說3D戰情室提案是隨口說說的那段」、「為何不寫出你講的其他內容」、「也麻煩你把當天簡報寄出來，讓大家公評及檢視我是否刻意刁難你」、「當天你大聲說話不會比我少」等內容（見原審卷一第279至280頁），可見當天會議甲○○與林炫佑因簡報內容是否符合期待爆發衝突而爭吵，無從認定係林炫佑片面大聲辱罵甲○○，於此情形下，已難認定有甲○○所稱之職場罷凌行為，又林炫佑因對甲○○提案簡報內容不滿，雙方發生爭執，林炫佑縱為不留餘地或尖酸刻薄之評論，亦難認已貶損其人格評價，而造成精神上不法侵害。再依甲○○所提病歷表，其係自108年10月5日起，主訴因工作上不順利、覺得被誤會、被誣陷、考績申訴未得到說明、主管不支持等情而就診於精神科，並於108年10月8日、15日就醫，經診斷為「適應障礙症，非特定」（見原審卷一第283頁），就醫時間距109年6月29日開會相隔逾8月，難認係因當日開會聽聞林炫佑所為話語，始罹精神疾患尋求精神科協助，亦無從認定係因林炫佑之言語對其造成精神不法侵害。是甲○○主張電信中心違反職安法第6條第2項第3款規定，造成其精神不穩至精神科就診，依民法第184條第2項、第195條第1項前段規定請求電信中心賠償精神慰撫金，自不應准許。
七、綜上所述，甲○○依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項、第37條、第39條規定，請求電信中心給付加班費116,9445元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年10月29日起（見原審卷一第305頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分為電信中心敗訴之判決，並依職權為准免假執行之宣告，就其餘不應准許部分，為甲○○敗訴之判決，並無不合。上訴及附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴及附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 14 日
勞動法庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 14 日
書記官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表一：平日加班費編號 日期 （民國） 對話者/對話群組 工作内容 月薪（新臺幣/元） 平日每小時工資額（新臺幣/元） 甲○○主張之工作時間起訖 甲○○主張之加班時數（小時） 甲○○主張之加班費（新臺幣/元） 原審認定之加班費（新臺幣/元） 備註 1 106/02/08 原[世界首創NOMC]群組 主管内部會議含NOMC人員招募廣泛議題討論 77,000 000 00:03 22:34 1.0 000 000 2 106/02/10 原[世界首創NOMC]群組 主管討論NCC會議交辦及CIP内容 77,000 000 00:33 21:02 3 1,420 1,391 3 106/02/15 原[世界首創NOMC]群組 主管討論海纜各類服務型態監控 77,000 000 00:38 22:49 3 1,420 1,391 4 106/03/09 原[世界首創NOMC]群組 主管討論預算編列及其他事項 77,000 000 00:14 19:00 0 000 000 5 106/03/14 原[世界首創NOMC]群組 主管討論預算編列 77,000 000 00:21 21:30 3 1,420 1,391 6 106/03/15 原[世界首創NOMC]群組 主管討論監控系統規劃 77,000 000 00:45 19:00 0 000 000 7 106/04/14 原[世界首創NOMC]群組 主管討論設備清查及DNS攻防演練 77,000 000 00:59 21:07 3 1,420 1,391 8 106/05/02 原[世界首創NOMC]群組 主管討論關鍵設施防護應變 77,000 000 00:19 21:35 0 0 0 9 106/05/09 原[世界首創NOMC]群組 主管討論機房位置與維運 77,000 000 00:40 19:15 1.0 000 000 10 106/05/17 原[世界首創NOMC]群組 主管討論專案簽約工作進度 77,000 000 00:41 22:15 1.0 000 000 11 106/06/05 NCC專案總PM Linda Hou 侯曉穎 星期六/日/一準備報告星期二上班前提供PM大量簡報相關圖檔 77,000 000 00:07 07:33 0 0 0 12 106/06/06 林炫佑[世界首創NOMC] 主討論DNS攻防及期中報告 77,000 000 00:42 19:00 0 000 000 13 106/07/17 林炫佑[世界首創NOMC] 主管詢問CNOC APP開發預算 77,000 000 00:57 19:51 0.0 000 000 14 106/09/20 林炫佑[世界首創NOMC] 主管要求回報TWNIC發包合約進度 77,000 000 00:49 21:11 0.0 000 000 15 106/09/25 丙○○、林炫佑[世界首創NOMC] 主管要求處理特助追蹤DNS TWNIC發包協商事宜 77,000 000 00:36 19:00 0 000 000 16 106/09/29 丙○○[世界首創NOMC] 主管要求處理特助+執行長交辦事項繳交報告 77,000 000 00:33 19:00 0 000 000 17 106/10/06 林炫佑[世界首創NOMC] 主管討論twnic DNS發包合約事宜＋内部DNS合約撰寫討論 77,000 000 00:35 21:12 1.0 000 000 18 106/10/18 林炫佑[世界首創NOMC] 主管討論twnic合約發包事宜 77,000 000 00:14 20:13 1.0 000 000 19 107/01/09 NCC督導吳銘仁副處長；内部工作群組討論 NCC討論CNOC海纜系統呈現問題＋教導NCC長官＋内部討鑰 80,000 000 00:23 20:00 0 000 000 20 107/02/02 TTC＋NCC主管專案群組22人 NCC各主管海纜斷纜追查回覆NCC詢問 80,000 000 00:04 22:25 4 1,966 2,023 錄影檔 21 107/04/02 TTC＋NCC主管專案群組22人 回覆NCC海纜詢問及國發會越南科技團參訪演練事項 80,000 000 00:12 21:15 3 1,420 1,461 錄影檔 22 107/07/19 Abel甲○○原工作小組群組 NCC長官要求隔日一早討論NCCSC内線交換機規劃 80,000 000 00:47 21:45 3.5 1,693 1,742 23 107/11/20 TTC＋NCC主管專案群組22人；原告原工作小組群組 NCC長官討論選舉值班教育訓練需求＋NCC吳簡正要求追蹤台哥大海纜斷纜 80,000 000 00:43 23:41 4 1,966 2,023 錄影檔 24 107/11/23 TTC＋NCC主管專案群組22人 NCC長官討論隔日1124選舉準備事項＋海纜事故與EMMA APP＋海纜系統設計＋討論NCC要求副執行長選舉日1124執勤加班（含備勤）準備事項 80,000 000 00:48 21:53 4 1,966 2,023 錄影檔 25 107/12/20 TTC＋NCC主管專案群組；甲○○原工作小組群組 NCC NCCSC大樓停電系統及溫度監控＋回報NCC監控狀態 80,000 000 00:21 22:37 3 1,420 1,461 錄影檔 26 108/02/27 TTC＋NCC主管專案群組 NCC長官海纜障礙追查持續回覆NCC詢問(0227~0228)＋内部討論NCC詢問處理NCCSC TWNIC内稽疏失＋臨時程式修正 80,000 000 00:15 23:59 4 1,966 2,023 錄影檔 27 108/03/22 TTC＋NCC主管專案群組 NCC長官追蹤即時通大量告警，EMMA APP障礙查修回覆NCC 80,000 000 00:41 23:00 4 1,966 2,023 錄影檔 28 108/07/19 甲○○原工作小組群組 台哥大通傳會即時通APP海纜凌晨大量告警障礙追蹤 80,000 000 00:31 02:00 0 000 000 合計 27,687 27,878 計算式： (月薪÷30÷8)×加班時數第1-2小時×(1+1/3)+(月薪÷30÷8)×加班時數第3-4小時×(1+2/3)附表二：休息日加班費編號 日期 （民國） 對話者/對話群組 工作內容 月薪（新臺幣/元） 平日每小時工資額（新臺幣/元） 甲○○主張之工作起迄時間 甲○○主張之加班時數(小時) 甲○○主張之加班費（新臺幣/元） 原審認定之加班費（新臺幣/元） 備註 1 106/02/04 NCC專案總 PM Linda Hou 侯曉穎 配合NCC PM緊急專案計畫書修改 77,000 000 0:18 18:40 11 6,636 6,634 2 106/02/11 林炫佑於[世界首創NOMC] 回報主管前晚提問維護預算項目 77,000 000 00:17 13:26 0 0 （原告未請求） 3 106/03/11 林炫佑於[世界首創NOMC] 主管討論TWNIC發包預算 77,000 000 00:59 15:50 3.5 1,658 1,658 4 106/04/01 NCC 專案總 PM Linda Hou 侯曉穎 及時提供PM相開資訊予NCC＋内部討論工作會議與計畫書（掃墓過程皆在處理公務）＋要求報加班無回應 77,000 000 00:30 17:18 5.5 2,771 2,728 5 106/04/08 謝善雄、林炫佑[世界首創NOMC] 眾主管討論要求業者訪談紀錄表内容必須設計好並立刻繳交寄出設計表 77,000 000 00:46 20:19 9.5 5,350 5,350 6 106/04/15 林炫佑[世界首創NOMC] 討論TWNIC以及與應服組分工 77,000 000 0:29 13:42 4 1,926 1,926 7 106/04/22 林炫佑、丙○○、謝善雄[世界首創NOMC] 討論海纜監控開發進度 77,000 000 00:15 10:46 0.0 000 000 8 106/05/06 林炫佑[世界首創NOMC] 主管討論DNS攻防演練 77,000 000 0:25 10:08 0.0 000 000 9 106/07/08 甲○○原工作小組群組 NCC要求緊急繳交期中報告，報告主管不同意在家加班（公司規定可以）清晨到晚上 77,000 000 0:20 20:20 11 6,636 6,634 10 106/07/15 林炫佑[世界首創NOMC] 主管討論與TWNIC分工與預算 77,000 000 00:54 19:24 0.0 000 000 11 106/09/09 林炫佑、丙○○、謝善雄[世界首創NOMC] 主管要求說服TWNIC務必簽訂委外合約事宜 77,000 000 00:10 15:04 4.5 2,193 2,193 12 106/11/18 林炫佑[世界首創NOMC] 持續討論維護預算OPEX及報告 77,000 000 0:52 19:13 12 7,490 7,490 13 107/02/24 NCC專案總PM Linda Hou 侯曉穎 總PM要求回報程式源碼檢測 80,000 000 0:34 14:41 6 3,067 3,147 14 107/03/31 NCC專案總PM Linda Hou 侯曉穎 NCC詢問PM 11月成果展的可行性討論，並協助PM簡報製作及工期討論 80,000 000 0:46 19:19 9.5 5,633 5,620 15 107/04/28 NCC督導蘇科長 NCC蘇科長討論NCCSC值班費用 80,000 000 00:40 13:26 0.0 000 000 16 107/08/04 甲○○原工作小組群組 副執行長通知緊急撰寫本人專案報告給執行長將於周一NCC晨會報告 80,000 000 00:02 16:42 6.5 3,438 3,428 17 107/10/13 NCC督導吳銘仁副處長 NCC吳副處長指示總統到訪前NCCSC場域軟硬體改善事項並於雲端伺服器繳交報告交付密碼 80,000 000 0:18 14:31 6 3,156 3,147 18 107/11/17 甲○○原工作小組群組 NCC及CNOC機房冷氣障礙高溫告警＋高雄CNOC機房含檢技组機房高温告警處理(機房告謦自動通告，全年無休） 80,000 000 0:24 19:50 11 6,984 6,969 19 107/11/24 通傳會與TTC專案主管群22人（錄影檔） 選舉期間值班操作障礙排除＋國内海纜PK3_A斷纜追蹤＋NCC追蹤障礙處理 80,000 000 0:10 16:57 8.5 4,733 4,721 錄影檔 20 108/01/12 NCC督導蘇勇吉科長 NCC蘇勇吉科長要求立即統計海纜頻寬 80,000 000 0:42 11:34 1.0 000 000 21 108/01/19 通傳會與TTC專案主管（錄影檔） NCC吳副處長要求與中華澄清NCC海纜疑問 80,000 000 00:49 14:00 0 000 0 （非休息日） 錄影檔 22 108/05/18 通傳會與TTC專案主管（錄影檔） NCC要求緊急將海纜當成設備障礙追蹤，光纜斷纜自動追蹤通知，APP程式測試成功通知 80,000 000 0:54 9:03 0 0 （原告未請求） 合計 64,125 63,188 計算式： (月薪÷30÷8)×加班時數第1-2小時×(1+1/3)+(月薪÷30÷8)×加班時數第3-8小時×(1+2/3)+(月薪÷30÷8)×加班時數第9小時以後之時數×(2+2/3)附表三：星期日加班費編號 日期 （民國） 對話者/對話群組 工作內容 月薪（新臺幣/元） 一日工資(新臺幣 /元） 甲○○主張之工作起迄時間 甲○○主張之加班時數(小時) 甲○○主張之加班費（新臺幣/元） 原審認定之加班費（新臺幣/元） 備註 1 106/02/05 105年謝善雄經理/丙○○/林炫佑三人臨時工作群組 NCC緊急預算修正＋主管董事長/執行長相關準備資料 77,038 2,568 9:17 21:52 12.5 2,568 0 （非加班） 2 106/02/12 原檢技組主管[世界首創NOMC]群組約9人 回報主管維護規劃討論系統規格内容 77,038 2,568 10:07 10:53 0.5 2,568 2,568 3 106/03/12 NCC專案總PM Linda Hou 侯曉穎 NCC專案PM討論預算編列與相對工項内容 77,038 2,568 10:05 12:14 2 2,568 2,568 4 106/04/02 林炫佑於原[世界首創NOMC]群組 主管討論經費預算工項人力與計畫書内容＋採購需求書撰寫討論 77,038 2,568 12:57 23:43 10.5 2,568 2,568 （加班未逾8小時） 5 106/04/23 林炫佑於[世界首創NOMC]群組 主管討論海纜障礙媒體報導因應方式，主管告知NCC系統維護將全年無休 77,038 2,568 8:25 9:45 1 2,568 2,568 6 106/07/09 甲○○NOMC工作小組 延續星期六持續NCC期中報告製作 77,038 2,568 8:00 10:40 2.5 2,568 0 （非加班） 7 106/07/16 林炫佑於[世界首創NOMC] 主管討論期中報告並要求檢查回報 77,038 2,568 20:04 22:48 2.5 2,568 2,568 8 106/10/01 林炫佑於[世界首創NOMC] 主管討論若不委外twnic工項，執行長要求能否自行開發DNS呈現＋内部討論自行開發 77,038 2,568 10:05 13:21 3 2,568 0 （非加班） 9 106/11/12 NCC督導蘇勇吉科長 NCC蘇勇吉科長討論要整合開發NCC災防系統及LINE API 77,038 2,568 9:56 10:06 0 2,568 2,568 10 106/11/19 林炫佑於[世界首創MOMC] 主管討論NOMC程式開發原始碼智慧財產權 77,038 2,568 18:38 20:46 2 2,568 2,568 11 107/02/18 通傳會與TTC專案主管群22人（甲○○退出群組） 大年初三台哥大海纜障礙即時通通知後，經追查台哥大網管中心詢問進度後回報NCC吳銘仁副處長，上班後2/21 NCC持續追查其他海纜障礙可見為常態性維護工作 80,931 2,698 8:30 9:04 0.5 2,621 2,698 錄影檔 12 107/07/15 NCC專案總PM Linda Hou 侯曉穎 周日準備周一親自跟NCC主委報告NCCSC整體細部規劃，當發包施工依據，轉NCC PM 80,931 2,698 8:00 9:09 1 2,698 0 （非加班） 13 107/11/25 甲○○原工作小組群組 討論緊急處理門禁設定問題（隔天行政院人事總處參訪展示演練討論）並準備108年工項大綱 80,931 2,698 17:36 22:34 4.5 2,698 0 （非加班） 14 107/12/16 甲○○原工作小組群組 討論NCCSC機房溫度高溫（曾要求維運全年無休） 80,931 2,698 18:46 21:15 2 2,698 0 （非加班） 合計 36,395 20,674附表四：國定假日加班費編號 日期 （民國） 節日/紀念日 對話者/對話群組 工作內容 月薪（新臺幣/元） 一日工資（新臺幣/元） 甲○○主張之工作起迄時間 甲○○主張之加班時數（小時） 甲○○主張之加班費（新臺幣/元） 原審認定之加班費（新臺幣/元） 備註 1 107/04/04 兒童節 通傳會與TTC專案主管群22人 NCC羅處長詢問當時中華海纜離島海纜障礙要求加入障礙開發 80,931 2,698 22:36 23:58 1 2,698 2,698 錄影檔 2 108/02/28 和平紀念日 通傅會與TTC專案主管群22人 NCC處長海纜障礙業者回報問題清查（中華輸入說明超過200字），0000000晚上持續回覆NCC羅處長、蘇科長詢問（凌晨）後＋立刻修正程式並回報NCC檢查程式開發狀況 80,931 2,698 0:00 11:04 11 2,698 2,698 （加班未逾8小時） 錄影檔 合計 5,396 5,396