臺灣高等法院高雄分院民事裁定112年度勞抗字第2號抗 告 人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 黃調貴相 對 人 朱泓璋上列抗告人因與相對人間定暫時狀態處分事件，對於中華民國112年3月15日臺灣高雄地方法院112年度勞全字第5號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人於民國110年度之考績總分為63.1分，在133名電話行銷專員中排第125名，另其111年度之總分為66.7分，在148名電話行銷專員中排第134名，連續二年度之考績評等均為1，且均在整體人員最後10％以下，足證其工作績效並非如其所稱屬中等，而係屬末段排名，故相對人主張其並無不能勝任工作之情形，顯然與實情不符。又抗告人係依據電話行銷專員薪津暨考核辦法及TMR考核申覆留任條件，於每月及每季對相對人之工作績效實施考核，而相對人109年10月至110年12月之考核結果，除110年5、8月份及111年1、6月份之業績有達到考核標準外，其餘22個月份及每季考核都未達標，亦不符合得提出申覆留任之標準，且其每日通話時數，除110年1、2、5、6月份之平均日通話時數有達3.5小時之標準外，其餘22個月份亦都未達標，足證相對人之工作績效確實長期不佳，而有無法勝任工作之情形。又抗告人自109年12月即予相對人申覆留任之機會，單位主管亦屢次與之檢討績效未達標之原因，並協助提供輔導改善之方法與計畫，並無相對人所稱未討論或擬定改善計畫即終止勞動契約情事，而相對人於111年10月之業績為零，雖仍獲留任，然其次月業績仍持續低迷，相對人或已預料抗告人將對其為不利之處分，乃對抗告人公司之申覆留任制度提出質疑，且不願提出申覆留任，並向高雄市政府勞工局（下稱勞工局）陳情，意圖藉此壓迫抗告人不可對其作出不利處分。抗告人已用罄所有改善、協助方式，相對人工作績效確仍無法有效改善，亦無其他職務可供調整，抗告人僅能依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，乃合法有據，相對人提起確認兩造間僱傭關係存在之訴，應顯無勝訴之望，原裁定未察，竟裁定命抗告人應繼續僱用相對人並按月給付相對人工資，顯有未合。為此提起抗告，並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡相對人於原審之聲請駁回。
二、按勞工提起確認僱傭關係存在之訴，法院認勞工有勝訴之望，且雇主繼續僱用非顯有重大困難者，得依勞工之聲請，為繼續僱用及給付工資之定暫時狀態處分。前二項聲請，法院得為免供擔保之處分，勞動事件法第49條第1、3項分別定有明文。又勞動事件法第49條第1項係斟酌勞動關係特性之特別規定，性質上屬民事訴訟法第538條第1項所定爭執法律關係及必要性等要件之具體化，於具備本項所定事由時，勞工即得聲請法院命為定暫時狀態之處分。至是否准許及命為繼續僱用及給付薪資之具體內容，則由法院就個案具體狀況，參酌前述勞工勝訴之望，以及對雇主客觀上得否期待其繼續僱用之利益等情形，為自由之裁量。另依勞動事件審理細則第80條第2項規定，勞工為本法第49條之聲請，就其本案訴訟有勝訴之望，且雇主繼續僱用非顯有重大困難，應釋明之。而所謂「繼續僱用顯有重大困難」係指繼續僱用勞工可能造成不可期待雇主接受之經濟上負擔、企業存續之危害或其他相類之情形（最高法院110年度台抗字第2號裁定要旨參照）。所謂釋明，係指法院就某項事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，此與證明須就當事人所提證據資料，足使法院產生堅強心證，可確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院98年度台抗字第807號裁判要旨參照）。至於債權人起訴主張之實體上理由是否正當，所主張之債權能否成立或確實存在，因定暫時狀態之處分，係保全程序，並非確定私權之訴訟程序，除已有確定裁判否認債權人之權利外，即非定暫時狀態之處分裁判中所能審究（最高法院101年度台抗字第361號、104年度台抗字第342號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠相對人主張其受僱於抗告人，擔任電話行銷工作，業績績效
中等，並無不能勝任工作之情事，抗告人事前並未曾針對相對人績效提出討論或擬定改善計畫，卻違法終止勞動契約，相對人已訴請確認僱傭關係存在等情，業據提出電話行銷中心網頁截圖、人民陳情案件紀錄表、預告終止勞動契約通知書、勞資爭議調解申請書、調解紀錄、LINE對話紀錄、直效行銷部111年度各級人員考績辦法、電話行銷專員薪津暨考核辦法、商工登記公示資料、104求職網站頁截圖、110年度綜合所得稅各類所得資料清單及民事起訴狀為證，並有原法院112年度勞補字第42號影卷可憑。而依相對人提出之書證，其110、111年度之考績等第為「1」，並非「0」，依電話行銷專員薪津暨考核辦法第六條規定，仍得領取年終考績獎金，且相對人110年度考績總分為63.1分，111年度則為66.7分，顯見其工作績效已有所提升、改善，則相對人是否確有不能勝任工作之情形，兩造既有爭議，尚有待調查審認，應認相對人就非顯無勝訴之望之定暫時狀態處分要件，已有相當之釋明。
㈡又依抗告人之經濟部商工登記公示資料，抗告人係實收資本
總額超逾新臺幣（下同）600億元之公司，有相當之組織、營運規模，且抗告人聘用之電話行銷專員至少100餘人，如繼續僱用相對人，對其公司營運及資金運用顯不致產生明顯不利之情事，且相對人本即為抗告人之勞工，繼續僱用相對人應不可能造成不可期待雇主接受之經濟上負擔、企業存續之危害或其他相類之情形。然依相對人110年度綜合所得稅各類所得清單（原審卷第59頁）顯示，薪資所得為其主要收入來源，可知相對人有持續工作維持生計之必要需求，其突遭抗告人解僱，原有薪資中斷，對其生計顯有重大影響，參以本件之本案訴訟屬於得上訴第三審事件，參考各級法院辦案期限實施要點規定，自起訴至第三審確定時止，審理期限預估共計約需4年4個月，則於本案訴訟確定前，依抗告人之資本規模如繼續僱用相對人，不致於造成抗告人有不可期待之經濟上負擔，但對相對人生計卻有重大影響，兩相衡量比較，抗告人因定暫時狀態之處分，雖有暫時給付薪資損害及或需調整相對人職務之不便，然顯較相對人所欲避免之損害為小，且得受領相對人提供勞務以彌補，應認抗告人就繼續僱用相對人並無重大困難，是相對人就抗告人暫時繼續僱用非顯有重大困難乙節，亦已為釋明。
㈢抗告人雖辯稱其已用罄所有方法，相對人仍無法有效改善云
云，然觀抗告人提出之直效行銷部全體人員考績分數及等第資料（本院卷第13-16頁），相對人並非分數最低者，且相對人工作績效確實有提升、改善情況，已如前述，則抗告人是否可採用解僱以外之懲戒手段再促其改善，其解僱是否符合解僱最後手段性等情，均有待原法院於本案訴訟調查辯論後，始能知悉勝負之結果，自難認相對人顯無勝訴之望，抗告人上開所辯並無可採。
㈣綜上，相對人所提本案訴訟並非無勝訴之望，抗告人繼續僱
用相對人，亦非顯有重大困難，原裁定依勞動事件法第49條第1項規定，命抗告人於本案訴訟終結前，應暫時回復其與相對人之僱傭關係，並暫以相對人之平均薪資36,032元按月給付，洵屬有據，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 24 日
勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 112 年 4 月 24 日
書記官 陳憲修附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。