臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度家上字第1號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 許淑琴律師
馬健嘉律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 查名邦律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於民國111年11月8日臺灣高雄少年及家事法院110年度婚字第180號第一審判決提起上訴，原審於112年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第三項關於命甲○○自民國一一○年二月一日起至民國一一二年十月三十一日止，按月給付乙○○超逾新臺幣參仟元部分廢棄。
上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回。
甲○○其餘上訴駁回。
乙○○之上訴及追加之訴均駁回。
第二審上訴費用由兩造平均負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款定有明文。又家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定，家事事件法第51條亦有明文。本件上訴人乙○○於本院審理中，就其在原審提出之先位訴訟關於離婚部分，追加併依民法第1052條第1項第3款規定訴請離婚。另就原審先位之訴關於未成年子女扶養費部分，乙○○原請求：甲○○應自民國110年2月1日起至未成年子女成年之日止，按月給付乙○○扶養費新臺幣（下同）11,000元（見原審卷㈡第245至247頁），嗣於本院審理中，主張因甲○○自110年2月1日起迄本院112年10月25日言詞辯論終結前，每月均有負擔8,000元之扶養費，因而就未成年子女扶養費部分，減縮聲明為：甲○○應給付乙○○99,000元【即前述期間計33個月，每月3,000元（11,000元－8,000元）之扶養費差額】，及自112年11月1日起至未成年子女成年之日止，按月於每月5日前給付11,000元，由乙○○代為受領；並就上開99,000元追加民法第179條為請求權基礎。經核乙○○於本院就其原審先位之訴，所追加之離婚、代墊未成年子女扶養費請求權基礎，及就未成年子女扶養費所為聲明之減縮，均與原訴本於同一基礎事實，依前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、乙○○起訴主張：㈠兩造於108年5月20日結婚，育有未成年子女○○○（女，000年0
月00日生，下稱未成年子女）。惟甲○○婚後脾氣暴躁、情緒化，倘稍不順其意，即會以尖酸言語、侮辱批評伊，甚至以「要讓伊母親死」等語威脅伊，其辱罵羞辱致伊不堪繼續共同生活，伊遂於109年4月12日遷回高雄娘家，兩造因而分居迄今，期間甲○○多次向伊提出離婚，並先於109年6月29日向原審聲請離婚調解，因兩造均有離婚意願，僅就子女親權無共識，伊遂於109年8月17日亦向原審法院訴請離婚，嗣經調解委員斡旋下，伊願再試行相處，始撤回起訴。然甲○○不思改善婚姻狀態，109年12月4日南下探望未成年子女時，復以「出一張嘴搞人最厲害啦」、「看小孩要預約時間喔，拜託，你們是法官喔，你們是什麼啊？不然我們兩家來比嘛。」對伊及其家人冷嘲熱諷，顯見甲○○早已無維持婚姻之真意。
又110年6月12日甲○○以「幹」、「衝三小」、「破麻」、「你死了你」等語辱罵伊及訴外人陳志文，更打伊巴掌。其後甲○○又趁與未成年子女視訊或探視之際，瘋狂撥電話騷擾或持續出言侮辱伊，並對未成年子女灌輸伊骯髒等仇視伊之觀念，復提出離婚之反請求，俟經家事調查官調查報告結論對其不利後，又改稱不願意離婚，然卻毫無挽回、修復之積極作為，不斷指責伊外遇，並對伊提出侵害配偶權之損害賠償訴訟，訴訟中雙方互相攻訐、指責，足認雙方婚姻互信基礎已動搖，實難期待有繼續維持婚姻之可能性，兩造婚姻顯已生破綻而無回復之希望，爰依民法第1052條第2項規定請求判決兩造離婚。又未成年子女自幼日常均由伊照顧，依附關係緊密，且伊之親職教養能力佳，亦有完整支持系統，無不適任親權人之處。反觀甲○○有抽煙之惡習，情緒管理不佳，且未曾對子女教養盡心力，依附關係低，難認甲○○得為未成年子女之最佳示範，故宜由伊單獨任未成年子女之親權人，甲○○應按月給付扶養費11,000元至未成年子女成年。
㈡如未判准離婚，因兩造分居逾2年，期間經歷訴訟互相攻訐、
指責，目前互動僅剩子女探視，亦無日常關心，故為未成年子女利益，另依民法第1089條之1規定，請求於兩造婚姻關係存續期間回復共同生活前，酌定對於未成年子女之親權由伊單獨任之，甲○○依民法第1084條第2項規定，則應按月給付伊關於未成年子女之扶養費至其成年為止。另依民法第179條請求甲○○返還伊自109年5月起至110年1月止之代墊扶養費99,000元，扣除甲○○已付19,000元，故請求80,000元。爰依法提起本件訴訟，並先位聲明：㈠請准乙○○與甲○○離婚。㈡對兩造所生未成年子女○○○之權利義務行使負擔由乙○○單獨任之。㈢甲○○應自110年2月1日起至未成年子女○○○成年之日止，按月於每月5日前給付11,000元，並由乙○○代為受領，前開定期金給付遲誤1期履行者，其後12期喪失期限利益。
備位聲明：㈠兩造於婚姻關係存續期間回復共同生活前，對於兩造所生未成年子女權利義務之行使或負擔，由乙○○單獨任之。㈡甲○○應自110年2月1日起至未成年子女○○○成年之日止，於兩造婚姻關係存續期間回復共同生活前，按月於每月5日前給付乙○○關於未成年子女○○○之扶養費11,000元。並自判決確定之日起，如遲誤1期履行，其後12期喪失期限利益。㈢甲○○應給付乙○○80,000元暨自111年5月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、甲○○則以：兩造交往多年，感情融洽進而結婚，然乙○○產後性情大變，經常以言語挑釁刺激伊，甚至未經伊及伊家人之同意，於109年4月12日逕攜未成年子女返回高雄娘家居住，致兩造分居迄今。兩造間縱偶有爭論，亦屬意見不合之表現，客觀上尚非難以維持婚姻之重大事由。另伊固曾於000年0月間提出離婚之調解聲請，惟係因多次請求乙○○返回臺南同住未獲置理，雙方多次溝通仍難達共識，僅得向法院尋求幫助，希望挽回乙○○心意。嗣該次調解未果，乙○○另於000年0月間提出離婚訴訟，於109年10月13日經原審調解委員之勸諭下，雙方同意繼續試行相處，乙○○撤回該訴訟後，伊已無冷嘲熱諷、批評、羞辱乙○○及其家人之情。豈知乙○○又旋於109年11月23日提起本件離婚訴訟，伊原以為僅係乙○○產後憂鬱致兩造感情生變，仍盡力挽回婚姻。詎110年4月至6月間乙○○與訴外人○○○多次單獨出遊且狀似親密，嗣伊於110年6月12日更發現其等於汽車旅舘幽會，並坦承婚外情，○○○當場簽立和解書，伊據上情提出侵害配偶權之損害賠償訴訟，業經臺灣橋頭地方法院111年度訴字第174號民事判決命乙○○應給付伊20萬元確定（下稱另案）。故乙○○提起本件離婚訴訟之原因，實係因其有婚外情，伊雖曾因此於110年7月21日提出離婚之反請求，惟為使未成年子女成長過程擁有完整家庭，伊選擇原諒並撤回反請求。是本件婚姻破綻可歸責於乙○○甚明，乙○○據以請求離婚，自無理由。倘判決兩造離婚，伊有強烈行使未成年子女親權之意願及動機，且伊無惡習，身體健壯，月收入逾8萬元，足供未成年子女日常生活之所需，亦擬有具體之教養計畫。反觀乙○○經濟狀況略差於伊，目前生活多仰賴其父母、兄弟，難謂有能力扶養未成年子女，且逕攜未成年子女離家不歸，倘由乙○○單獨任未成年子女之親權人，恐妨礙伊行使探視權。又乙○○前與○○○通姦，品行難謂良好，是未成年子女親權應由伊單獨行使負擔為宜。又夫妻本負有同居義務，況兩造分居之事實既由乙○○造成，乙○○自不得依民法第1089條之1規定，請求酌定未成年子女之親權人及扶養費等語置辯。
三、原審判決乙○○備位之訴勝訴，而㈠酌定於兩造婚姻關係存續期間回復共同生活前，對兩造所生之未成年子女權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之，乙○○為主要照顧者，有關戶籍、就學、醫療、保險、金融開戶及請求社會福利補助款之事項由乙○○單獨決定，其餘事項由兩造共同決定。甲○○得依原判決附表所示方式與未成年子女會面交往。㈡甲○○應自110年2月1日起至未成年子女成年之日止，於兩造婚姻關係存續期間回復共同生活前，按月於每月5日前給付乙○○關於未成年子女之扶養費11,000元。且自本判決確定之日起，如遲誤一期履行者，其後12期喪失期限利益。㈢甲○○應給付乙○○8萬元，及自111年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回乙○○先位之訴。兩造對就各自敗訴部分均不服，分別提起上訴。乙○○並為訴之追加及聲明減縮如上開壹、所示，另撤回備位之訴關於代墊扶養費即上開㈢之請求，上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡請准乙○○與甲○○離婚。㈢兩造所生未成年子女○○○之權利義務行使負擔由乙○○單獨任之。㈣甲○○應給付乙○○99,000元，及自112年11月1日起至未成年子女成年之日止，按月於每月5日前給付11,000元，並由乙○○代為受領，前開定期金給付遲延一期履行者，其後12期視為亦同到期。甲○○答辯聲明：上訴駁回，並上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，兩造婚姻關係存續期間回復共同生活前，對兩造所生未成年子女○○○權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，甲○○為主要照顧者，有關戶籍、就學、醫療、保險、金融開戶及請求社會福利補助款之事項由甲○○單獨決定，其餘事項由兩造共同決定。乙○○得依原判決附表所示方式與未成年子女○○○會面交往。㈢乙○○應自判決確定日起至未成年子女○○○成年之日止，於兩造婚姻關係存續期間回復共同生活前，按月於每月5日前給付甲○○關於未成年子女○○○之扶養費11,000元。且自本判決確定之日起，如遲誤一期履行者，其後12期喪失期限利益（原判決第4項即乙○○請求甲○○應給付8萬元，及自111年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，嗣甲○○已清償，業據乙○○撤回起訴，下不贅述）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第159至160頁）：㈠兩造於108年5月20日結婚，現婚姻關係存續中，育有未成年子女1人。
㈡乙○○於109年4月12日攜未成年子女返回高雄娘家居住，兩造分居迄今。
㈢甲○○前於109年6月29日向原審法院聲請調解離婚等事件，經
原審法院以109年度家調字第1084號受理，甲○○於109年7月22日撤回聲請。另乙○○前於109年8月17日向原審法院訴請離婚等事件，由原審法院以109年度家調字第1586號受理，乙○○於109年10月13日撤回起訴。乙○○復於109年11月23日提起本件離婚等訴訟，甲○○亦於110年7月21日提出離婚等事件之反請求（即原審110年度婚字第290號），嗣經乙○○於111年9月7日言詞辯論期日當庭表示同意甲○○撤回反請求。
㈣甲○○對乙○○提出另案侵害配偶權之損害賠償事件，經臺灣橋
頭地方法院以111年度訴字第174號民事判決，命乙○○應給付甲○○20萬元確定。
㈤兩造同意未成年子女每月所需扶養費為22,000元，並應由兩造平均負擔。
五、先位之訴部分：㈠乙○○依民法第1052條第1項第3款或第1052條第2項規定請求與
甲○○離婚，有無理由？⒈甲○○是否有對乙○○為民法第1052條第1項第3款不堪同居之虐待部分：
⑴按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，夫妻之一方得請求離
婚，民法第1052條第1項第3款固有明文。然所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言（最高法院34年上字第3968號判決意旨參照）。是否「不堪同居之虐待」應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否危及婚姻關係之維繫以為斷。
⑵兩造於108年5月20日結婚，並於同年0月00日生育未成年子女
○○○，嗣乙○○於109年4月12日攜未成年子女返回高雄娘家居住，兩造即分居迄今一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項
㈠、㈡），堪認屬實。⑶乙○○主張甲○○婚後經常以尖酸言語侮辱乙○○及其家人，致乙○
○不堪繼續共同生活，而於109年4月12日返回高雄娘家居住等情，固據乙○○提出109年3月23日、9月1日、9月12日、9月19日兩造對話錄音光碟及譯文為證（見原審卷㈠第35至41頁、257至265頁暨卷附證件存置袋）。甲○○則以前揭情詞置辯。查，①觀諸乙○○自陳：伊於懷孕、待產及未成年子女出生及生產後
育嬰假期間，多居住於娘家，約108年11月底12月初，有回臺南與甲○○同住，又在兩造109年4月12日分居前，伊約一個月會連續回娘家一星期左右，時間不固定等語（見原審卷三第8至9頁，本院卷第159頁），核與甲○○所述大致相符。又甲○○平日在臺南上班，乙○○居住娘家時，其每隔一、二週至高雄探視子女等語（見原審卷三第8至9頁）。兼之兩造婚後不足一年即分居，足見兩造婚後實際同住共營婚姻生活時間僅有數月。
②乙○○主張兩造婚後，甲○○經常以言語羞辱伊，稍有不順其意
，即以不堪入語之言詞羞辱伊云云（見本院卷第118頁），惟就此並未提出事證以實其説，而尚難憑採。
③又兩造固曾於109年3月23日有如下對話：「(甲○○)我媽已經
說要死了吼，沒關係來，要來玩嘛！我媽已經說要死了，我也一定會讓你媽死，吼，啊你爸也說他想不開，我們兩個人的事已經搞到他們大人這樣了吼、「(乙○○)我們離婚為什麼他們要死?」等語(見原審卷㈠第257頁）」，及甲○○於同日另則對話中提及「幹話王」之語，惟其觀其前後語「跟我說什麼小孩子要餵奶，醫生說的要兩年，哼！笑死了，話都是你在講啦，神都是你在做啦，鬼都是別人在做啦！沒理的人，哼！……幹話王，幹話王，蛤，撒謊你也是要撒個程度啦」……、乙○○提及「沒有沒有辯解啊，夫妻不合，夫妻不合就是很平常的事情，沒辦法共同生活，就這樣子而已啊」等語（見原審卷一第261、265頁），雖可認上開對話係兩造因婚姻問題發生爭吵時，甲○○曾提及雙方父母對其等婚姻之憂慮而口不擇言，另質疑乙○○關於子女之扶養照顧之言論，惟尚難認有故意恐嚇或辱罵乙○○情事。
④至乙○○另提出109年9月1日、9月12日、9月19日兩造對話錄音
光碟及譯文為據，主張甲○○多次以言詞批評乙○○及其家人，惟此部分係兩造於109年4月12日分居後始發生，是尚難據此作為其係因此受有精神上不可忍受之痛苦，始導致其不堪與甲○○繼續同居之佐證。
⑷依上，兩造婚後同住時間甚短，期間雖曾因婚姻問題發生口
角，甲○○有不滿乙○○行為已使雙方父母憂心及出言質疑乙○○說謊之詞，惟僅足證明兩造在分居前確曾因相處及婚姻存續問題發生爭吵，惟情節尚未達至乙○○不可忍受之痛苦致不堪繼續同居而危及婚姻關係維繫之程度，從而，乙○○認受有不堪同居之虐待，依民法第1052條第1項第3款，請求准與甲○○離婚，並無理由。
⒉兩造婚姻是否有其他重大事由難以維持婚姻？如有，乙○○得
否依民法第1052條第2 項規定訴請離婚部分：⑴按民法第1052條第2項規定：有前項以外之重大事由，難以維
持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。上開法條所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定（最高法院112年度台上字第497號判決參照）。而上開民法第1052條第2項規定，係抽象的、概括的離婚事由，乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。同條項但書規定：難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義，而非積極破綻主義。以故，明定難以維持婚姻之重大事由應由配偶一方負責者，排除唯一應負責一方請求裁判離婚。非應由夫妻之一方負責者，雙方均得請求離婚（憲法法庭112年憲判字第4號判決理由欄第34段參照）。
⑵乙○○並未舉證證明甲○○婚後同住期間經常以尖酸言語侮辱乙
○○及其家人，及109年3月23日兩造係因婚姻問題發生爭吵時，甲○○質疑乙○○關於子女之扶養照顧，而挾雜一、二句較激動言詞，並非故意辱罵乙○○等情，業敘如前。又甲○○雖曾於同年6月29日向原審法院聲請調解離婚，惟該書狀爭議情形略載：乙○○生產後長時間滯留高雄，未與甲○○同住，幾經勸說未果，乙○○多次對甲○○提出離婚訴求，故盼能透過法院進行離婚及監護權之調解等語，足徵乙○○於109年4月12日攜未成年子女返還娘家後遲遲未回，為甲○○聲請調解離婚之主因。又其於同年7月22日撤回聲請後，乙○○則於同年8月17日訴請離婚等，復於同年10月13日撤回訴訟等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），足見當時兩造因結婚及共營婚姻生活時短，對進入婚姻生活之相處模式、子女照顧等均尚待溝通磨合，兩造間雖遇婚姻困境爭執，惟尚可嘗試透過溝通或協商加以解決，其等婚姻關係於斯時尚非不能回復。是乙○○另持109年9月1日、9月12日、9月19日兩造對話錄音光碟及譯文為據（見原審卷㈠第35至41頁、257至265頁暨卷附證件存置袋），主張兩造有難以維持婚姻之重大事由請求離婚云云，並不可採。
⑶乙○○另主張其於109年11月23日提出本件訴訟後，甲○○於同
年12月4日探望未成年子女時，仍不能理性溝通，固據提出該日甲○○不爭執之錄音光碟暨對話紀錄為證(見原審卷㈠第267至271頁暨卷附證件存置袋)。惟觀諸該錄音譯文載「(甲○○)我出去都被人家笑內，蛤？你要看小孩要被預約時間喔？哇，他們好偉大（台語)人家都這樣說內，看小孩要預約時間喔，拜託，你們是法官喔，你們是什麼啊？不然我們兩家來比嘛!對不對?不要出一張嘴啦!好不好?拿出本事來啦!不要用靠抹黑的啦!」等語，應認甲○○係就未成年子女之探視被要求預約等情有所不滿，而基於主觀認知抒發其感受。惟兩造嗣就未成年子女於訴訟期間之會面交往方式於110年1月14日成立調解，有原審調解筆錄附卷可佐(見原審卷㈠第173至176頁)。是乙○○持該109年12月4日之對話，認兩造有構成難以維持婚姻之重大事由，尚難憑採。
⑷乙○○又主張甲○○曾於110年6月12日以「幹」、「衝三小」、
「破麻」、「你死了你」等語辱罵乙○○及訴外人陳志文，更打乙○○巴掌。其後甲○○又於110年7月5日、13日、31日及8月5日趁與未成年子女視訊或探視之際，撥電話騷擾乙○○或持續出言侮辱乙○○，並對未成年子女灌輸乙○○骯髒等仇視乙○○之觀念等情，業據乙○○提出照片4幀、通訊軟體LINE對話紀錄截圖、錄音光碟暨譯文為證（見原審卷㈠第351至395頁）。甲○○則抗辯乙○○與○○○有婚外情，且於110年6月12日發現其等於汽車旅舘幽會，乙○○顯已違反夫妻忠誠義務，亦據甲○○提出和解書影本、影片光碟3份為證（見原審卷㈠第313至315頁暨原審卷及290號卷附證件存置袋）。又甲○○嗣對乙○○提出另案侵害配偶權之損害賠償訴訟，經另案法院依甲○○所提光碟，認定乙○○確有與○○○為扶腰、牽手等親暱之肢體接觸行為，要與情侶無異，及偕同進入汽車旅館之行為，顯然逾越一般男女交往之分際，而判命乙○○應給付甲○○20萬元確定一節，亦有另案判決附卷可憑（見原審卷二第181至187頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。是甲○○於發現乙○○外遇同日即110年6月12日對乙○○辱罵「幹」、「衝三小」、「破麻」、「你死了你」等語，嗣於110年6至8月間通訊軟體LINE發送「不要臉」等訊息予乙○○等情，雖有不當，然衡情，應係甲○○本即已苦於因乙○○片面分居，未能與乙○○及未成年子女共同生活之婚姻困境中，又甫獲悉乙○○前揭違反夫妻忠誠義務之情，及短期間情緒激憤所致。
⑸按婚姻係以夫妻之共同生活為目的，夫妻間應以誠摯相愛為
基礎，相互尊重、忍讓與諒解，互相協力保持其共同家庭生活之圓滿、安全及幸福。乙○○於兩造108年5月20日婚後不久，即因懷孕待產及產後坐月子而長期留滯娘家，兩造婚後實際同住共營婚姻時間甚短，復因未成年子女之出生，關於兩造婚姻經營及子女扶養照顧等議題均亟待兩造秉持互諒，進行溝通及磨合。兩造會因此意見不合發生爭吵自屬難免，惟乙○○自陳有告知甲○○母親欲暫時分開，即於109年4月12日返回娘家居住至今，事前未與甲○○商議，事後亦不願再返家與甲○○共同生活，核其片面分居並無正當事由。嗣兩造雖曾分別對他方提出離婚之調解聲請及請求，惟因兩造仍均有嘗試維持婚姻之意欲而撤回。其後乙○○復再提起本件離婚等訴訟，卻於訴訟期間，有違反夫妻忠誠義務之行為，終至兩造無從再繼續保持共同家庭生活之圓滿，且其陳稱不願與甲○○修復關係，兩造並無溝通，僅會針對子女探視議題以簡訊聯絡等語（見本院卷第159頁），堪認為兩造婚姻現狀已徒有夫妻之名，且此婚姻破裂情狀已達於任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻希望之程度，無回復之可能，應認已生難以維持婚姻之重大事由。然兩造婚姻破綻之發生，乃乙○○在婚後不久即未與甲○○商議而片面分居，拒絕再與甲○○共營婚姻，又於兩造婚姻關係存續期間，與配偶以外之異性有逾越普通朋友交往分際之情形，違反夫妻忠誠義務，兩造關係更形惡化，終致婚姻難以回復，又甲○○於000年0月間發現乙○○與其他異性親密交往後，雖有粗惡言詞批評乙○○情事，惟均僅發生於甫發現後及同年7、8月間，其言詞固有不當，惟其原已苦於與乙○○之婚姻困境中，隨即又發現乙○○有違反夫妻忠誠義務之情事，難抑情緒而一時激憤，尚難過於苛責，兼之乙○○亦無任何與甲○○修復關係之意願，亦難期甲○○得為何有效挽回婚姻之積極作為，故就兩造婚姻難以維持之重大事由之發生，乙○○屬唯一可責之一方，依民法第1052條第2項但書規定，乙○○自不得請求離婚。
⑹至乙○○主張兩造婚姻已生破綻而無回復之望，如不許乙○○請
求離婚，顯然有過苛情形云云。然乙○○並未舉證證明有何過苛情事，且參兩造109年4月12日分居後數月即提起本件訴訟，分居期間多在兩造爭訟期間，依此情狀，本件限制唯一有責之上訴人請求裁判離婚之權利，核無憲法法庭112年憲判字第4號判決意旨所謂可能導致個案顯然過苛之情事。⑺從而，本件乙○○先位聲明請求依民法第1052條第2項之規定判決兩造離婚，即無理由，應予駁回。
㈡乙○○離婚之訴既無理由，其請求併酌定兩造離婚後對於未成
年子女○○○之親權行使及扶養費暨代墊扶養費之請求，即失其依據，應併予駁回。
六、備位之訴部分：㈠兩造分居期間，對於所生未成年子女○○○權利義務之行使與負
擔，由何人任之為適當？⒈按父母不繼續共同生活達6個月以上時，關於未成年子女權利
義務之行使或負擔，準用第1055條、第1055條之1及第1055條之2之規定。但父母有不能同居之正當理由或法律另有規定者，不在此限。民法第1089條之1定有明文。觀其立法理由以：原條文有關未成年子女權利義務之行使或負擔，係由父母共同行使，如夫妻離婚，則依第1055條、第1055條之1及第1055條之2規定，由夫妻協議，或由法院酌定、改定或選定。父母未離婚又不繼續共同生活已達一定期間以上者，其對於未成年子女權利義務之行使或負擔，現行法則未有規定。為維護子女之最佳利益，爰以父母不繼續共同生活達一定期間之客觀事實，並參酌離婚效果之相關規定，增訂關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用離婚效果之相關規定。惟如父母有不能同居之正當理由或法律另有規定，例如父母已由法院依家庭暴力防治法第13條第2項第3款命遷出住居所而未能同居、或依同條項第6款定暫時親權行使或負擔之人，或依本法或兒童及少年福利法第48條等規定停止親權一部或全部者等，自不得再依本條準用第1055條、第1055條之1及第1055條之2之規定，爰於本條但書將上開情形予以排除。據此可知，僅須父母未離婚又不繼續共同生活達6個月以上時，不論任何一方對於未成年子女權利義務之行使或負擔，均可向法院提出聲請酌定，至於父母對於不能同居之理由有無可歸責之事由要非所問。此觀家事事件法制定時，關於親子非訟事件，亦新增第113條之相應規定：「本章之規定，於父母不繼續共同生活達6個月以上時，關於未成年子女權利義務之行使負擔事件，準用之」即明。兩造於原審審理終結前，分居狀況仍持續中，且對於未成年子女權利義務之行使或負擔並未協議由一方或雙方共同任之，乙○○聲請酌定對於未成年子女之親權行使，核屬有據。甲○○抗辯乙○○未經同意而分居，屬有過失之一方，不得請求酌定親權云云，並不足採。
⒉又按父母不繼續共同生活達6個月以上時，關於未成年子女權
利義務之行使或負擔，準用第1055條、第1055條之1及第1055條之2之規定；夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：㈠子女之年齡、性別、人數及健康情形。㈡子女之意願及人格發展之需要。㈢父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。㈣父母保護教養子女之意願及態度。㈤父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況，民法第1089條之1本文、第1055條第1項及第1055條之1分別定有明文。再者，法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議，家事事件法第106條第1項亦有明文。
⒊原審依職權函請臺南市童心園社會福利關懷協會、財團法人
「張老師」基金會高雄分事務所，分別對兩造及未成年子女進行訪視調查，其等綜合評估，認兩造無論就經濟能力、親職能力、支持系統部分，均有一定之能力，有臺南市童心園社會福利關懷協會109年12月21日南市童心園（監）字第10921885號函、財團法人「張老師」基金會高雄分事務所109年12月25日（109）張基高監字第384號函分別檢附訪視報告在卷可稽（見原審卷㈠第113至119頁、133至138頁)。
⒋原審另再依職權命家事調查官就親權歸屬及建議之會面交往
方式為調查評估，其調查結論略以：兩造皆有擔任未成年子女親權人意願，調查期間可明顯感受到兩造對於未成年子女的疼愛，無分軒輊。兩造在身心健康、居住環境、家庭支持系統等客觀條件上相當，兩造都能滿足未成年子女之基本照護需求。就業經濟能力上，以甲○○較佳。親職能力評估，兩造對於未成年子女個性、氣質、興趣喜好皆有一定程度瞭解，未成年子女與兩造互動關係良善，均有一定依附情感，惟從照顧史以及實地訪視互動觀察，未成年子女生活照顧多由乙○○及其母親為主，乙○○能展現參與性、撫育性親職能力，與未成年子女建立安全依附情感，評估乙○○親職教養能力較佳。善意父母原則方面，兩造雖偶有零星爭執，但大抵都有順利會面，對於未來探視、親子關係維繫具善意。本件未成年子女於訪查時僅2歲8個月，亟需父母關愛以滿足其對雙親孺慕之情，家事調查官認為共同親權可避免未成年子女產生遺棄他方父母或被他方父母遺棄之陰影，亦可防止父母產生失去子女之恐懼、激化彼此衝突，並使未成年子女將來在生活費、教育費、醫療費較能獲得確保。兩造因為過往婚姻衝突、感情忠誠議題，心裡仍有不滿和疙瘩，在溝通品質上較為不彰，合作關係亦有待建立，但如何成為合作式父母是兩造必須去面對和學習的課題。又在育有未成年子女情形下，兩造仍持續扮演『父』及『母』的角色，如何在必要範圍內針對未成年子女生活照顧事項、教育學習及醫療資訊與他方父母保持善意溝通，讓雙方於未共同生活下仍可參與並陪同未成年子女成長，而非限制未成年子女只能在由父或母照顧中選擇，因此，建議本案仍可嘗試共同親權。勸諭兩造能站在未成年子女最佳利益上，審慎思擇各項作為，期能盡速消弭紛爭，朝正向關係修補而努力。至於由兩造何方擔任主要照顧者，考量未成年子女過去至今多由乙○○擔任主要照顧者，在照顧上尚無嚴重照顧疏忽或顯有不當照顧情形，提供給未成年子女成長環境尚屬穩定，乙○○所付出的關心與照顧經驗累積，讓乙○○與未成年子女之間存有相當緊密親子關係，支持系統也能發揮協助照顧功能，基於照顧繼續性、穩定性，建議由乙○○擔任主要照顧者。而為避免兩造在照顧事項協議不成而損害未成年子女福祉，有關未成年子女戶籍、就學、醫療、保險及金融機構開設帳戶等事項，交由主要照顧者單獨為之，惟主要照顧者於決定前，仍應聽取他方之意見，並於做成決定後告知他方，以使父母雙方能共同享有未成年子女之生活資訊等語，有原審111年度家查字第30、31號家事事件調查報告在卷可參（見原審卷㈢第5至22頁）。
⒌本院審酌上開相關事證，認兩造均有強烈之擔任親權人意願
，亦無不適任之處，雖兩造於分居後自主會面時間，會因溝通聯繫之落差互有微詞，惟於原審110年1月14日達成協議暫定會面交往方式後及在訴訟中，已能理解未成年子女在兩造訴訟過程中可能會受到傷害，而能以未成年子女得到兩造的愛為優先考量，而順利依調解暫定之會面交往協議進行甲○○與未成年子女之探視，兩造具有基本之友善父母認知，另兩造於經濟能力、支持系統等方面觀之，亦均尚可提供未成年子女基本身心生活需求之環境，是本院期兩造能持續協力創造理性、和諧之環境，共同維護未成年子女之最大利益，爰裁定由兩造共同行使、負擔未成年子女之權利義務。又考量甲○○之居住、經濟狀況及家人支持雖較乙○○為穩定充裕，惟考量乙○○亦具一定支持系統，且乙○○自未成年子女出生後即由其主要照顧未成年子女，未成年子女為女性且現尚年幼，亦亟需母愛關懷撫育，衡以母親之角色有其獨特之女性人格特質，較能瞭解小孩生活上之需要及照顧生活起居，此由家事調查官實地訪視互動觀察中，乙○○較能展現參與性、撫育性親職能力，與未成年子女建立安全依附情感可佐，是依幼兒從母原則、繼續性原則、子女與父母同性別原則、父母適性比較衡量及參酌家事調查官之建議等一切情事，本院認由乙○○擔任主要照顧者，較符合未成年子女之最佳利益。且關於未成年子女之戶籍、就學、醫療、保險、金融開戶及請求社會福利補助款之事項，由乙○○單獨決定，當可避免因兩造意見不一，致影響未成年子女權益之情事發生，其餘事項則仍由兩造共同決定。
⒍至甲○○雖主張未成年子女曾表示要與甲○○一起住，探視時未
成年子女有抗拒外祖母之情緒，及外祖母有挑釁拍照云云，並提出未成年子女錄音光碟及其譯文為證(見原審卷㈡第259頁)，惟審酌未成年子女當時年僅3歲餘，尚屬年幼，表達能力有限，本易受到情境或成人誘導之影響，又家庭忠誠壓力亦會因每次照顧地點之轉換而受檢視之可能，尚難僅以未成年子女之隻字片語，或單次之行為表現，即認其意見出於理解且表意自由而應予以尊重。又甲○○自陳其為求自保亦有拍照攝影行為，而乙○○陳稱之前有攝影之行為，係因甲○○對乙○○有言語暴力情事，其母保護其才陪同，且在原審第一次開庭經法官諭知，已無互相拍攝情事等語（均見本院卷第106頁），可認兩造前於探視子女過程，雙方行為固均有不當，惟其後於訴訟中，均已能理解以未成年子女之利益為考量，盡力避免於甲○○與未成年子女探視過程受兩造婚姻問題之影響，而有所改善，此由兩造就後續至今均有依原審調解中之暫定會面交往協議順利履行一節可得佐證（見本院卷第157頁），是甲○○執前詞據以主張乙○○不適任主要照顧者，尚不足採。
⒎甲○○復主張乙○○有違反婚姻忠誠義務，且於兩造分居後逕自
攜子女返回娘家，照顧期間未成年子女孩子亦曾受蚊蟲咬傷照顧不當情事云云，固提出照片為證（見原審卷二第119至125頁）。惟乙○○雖有違反婚姻忠誠義務，然此係涉兩造間婚姻關係，與子女之照顧無必然之關連，而未成年子女自出生後即由乙○○主要照顧，乙○○並為此申請育嬰假（見原審卷二第99頁、卷三第8、141頁），則縱乙○○於每次回娘家時併偕同未成年子女回去，亦合於兩造以往對未成年子女之照顧常態，尚難以此認乙○○係為爭取親權行使之目的而有先行搶奪子女之不友善行為；再者，未成年子女尚屬年幼，平日於玩樂學習時有些碰撞或偶遭蚊蟲叮咬事屬難免，又乙○○遇未成年子女皮膚搔癢及過敏情形，亦有偕同就醫，有其提出門診醫療費用收據、藥袋及用藥提醒資料可憑（見原審二第153至158頁），亦難認乙○○有未妥適照顧未成年子女之情事，甲○○上開所辯，要難為其有利之認定。
⒏再按法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一
方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間，為民法第1055條第5項前段所明定。同法第1089條之1準用之。且兒童在不違反最佳利益之原則下，有與不同居父母會面交往之權利，兒童權利公約第9條第3項、第10條第2項亦有明文。本院雖酌定由兩造共同親權，並由乙○○任主要照顧者，但基於未成年子女最佳利益，使未成年子女有機會接受父愛，避免父女感情疏離，自應使甲○○有合理探視時間以培養及維持親子感情，以父親之身分陪同未成年子女成長，健全未成年子女之身心與人格發展。從而，原審參酌上開家事調查報告之建議、兩造之意見（見原審卷㈡第251、252頁），並避免會面交往方式過於複雜，造成未成年子女奔波，及兩造均主張不論何人為主要照顧者，均認同依原審判決附表所示之會面交往方式進行探視（見本院卷第108頁）等一切情狀，認甲○○與未成年子女之會面交往之方式及期間如原判決附表所示，核屬適當。又此會面交往方式僅係依現有情況為酌定，並非永久必然之安排，若甲○○於探視或與未成年子女外出同遊時，對未成年子女有未盡保護教養義務或不利情事時，或乙○○有以任何不正當方法拒絕或阻撓甲○○行使會面交往權者，他方均得聲請法院改定親權人或變更會面交往之方式及期間，併予敘明。
㈡兩造中未任親權者，請求對造依民法第1084條第2項規定，按
月給付關於未成年子女之扶養費每月11,000元，並由己方代為受領，有無理由？
1.按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利與義務，民法第1084條第2項定有明文。所謂保護及教養之權利義務，包括扶養在內，自父母對未成年子女行使或負擔保護及教養之權利義務本質而言，此之扶養義務屬生活保持義務，自無須斟酌扶養義務者之扶養能力，身為扶養義務之父母雖無餘力，亦應犧牲自己原有生活程度而扶養子女(最高法院108年度台簡抗字第106號裁定意旨參照)。又對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使負擔之，民法第1089條第1項前段訂有明文。再家事事件法第107條第2項準用第100條第1項規定，法院命給付未成年子女扶養費，不受聲請人聲明之拘束者，僅以定其給付扶養費之方法（含扶養之程度）為限。其餘如父母雙方之負擔或分擔、應給付扶養費之起迄期間等項，仍應以當事人之聲明為據。是法院為確保未成年子女之最佳利益，固得命給付超過聲請人請求金額；惟其請求金額如超過法院命給付者，即應於主文諭知駁回該超過部分之請求，以明確裁定所生效力之範圍。使受不利裁定之當事人得據以聲明不服，並利上級法院特定審判範圍及判斷有無請求之變更、追加或反請求（最高法院 105年度台簡抗字第4號、107年度台簡抗字第218號裁定意旨參照）。
2.兩造所生子女○○○尚未成年，本院雖酌定未成年子女之親權人由兩造共同任之，乙○○擔任主要照顧者，甲○○未擔任未成年子女之主要照顧者，然依上開規定，其對未成年子女仍負有扶養義務。又審酌兩造經濟能力，及兩造均表示願意平均負擔扶養子女之義務(見不爭執事項㈤)，因認由兩造以各2分之1之比例分擔未成年子女扶養費用為適當。
3.另參酌行政院主計總處公布109年及110年高雄市平均每人月消費支出分別為23,159、23,200元，及現今物價上漲等情，兼衡兩造意願、經濟能力及財產資料，暨未成年子女尚年幼，須人照顧及生活暨教育所需，及扶養費之酌定係依未成年子女受扶養所必需之程度，為包括的、統一的及持續性之酌量，非僅就單一月份或某特定項目之支出為準而已，暨兩造均同意未成年子女每月所需扶養費為22,000元(見不爭執事項㈤)等一切情事，認上開未成年子女每月所需之扶養費用以22,000元計算為適當。則依前揭兩造合意應平均分擔扶養費用計算，甲○○每月應分擔未成年子女之扶養費用為11,000元。
4.次按法院命給付扶養費之負擔或分擔，得依聲請或依職權，命為一次給付、分期給付或給付定期金，必要時並得命提出擔保；法院命分期給付者，得酌定遲誤一期履行時，其後之期間視為亦已到期之範圍或條件；法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並得酌定加給之金額，但其金額不得逾定期金每期金額之2分之1，家事事件法第107條第1項、第2項準用家事事件法第100條亦有明文。扶養費屬定期金性質，乃維持受扶養權利人生活所需之費用，其費用之需求係陸續發生，故應以分期給付為原則，爰酌定甲○○應於每月5日前給付乙○○有關未成年子女之扶養費用11,000元，並定1期逾期不履行時，其後之12期喪失期限利益，以督促相對人按期履行，並維護未成年子女之利益。
5.依上，乙○○請求甲○○應自110年2月1日起至未成年子女成年之日止，於兩造婚姻關係存續期間回復共同生活前，按月於每月5日前給付乙○○關於未成年子女之扶養費11,000元，自屬有據。惟兩造嗣對於甲○○自110年2月1日起至112年10月25日院言詞辯論終結前，均有按月給付8,000元之未成年子女扶養費並不爭執（見本院卷第187頁），此已支付部分自應自上開其應分擔之扶養費中予以扣除，即110年2月至000年00月間，甲○○僅應再負擔99,000元。從而，乙○○請求甲○○應給付關於未成年子女扶養費99,000元，及自112年11月1日起至未成年子女成年之日止，於兩造婚姻關係存續期間回復共同生活前，按月於每月5日前給付乙○○關於未成年子女之扶養費11,000元，為有理由，逾此範圍即失所依據，應予駁回。
七、綜上所述，乙○○先位之訴，依民法第1052條第2項規定及追加依同條第1項第3款規定，請求與甲○○離婚，為無理由，應予駁回。則其合併依民法第1055條第1項所提關於離婚後未成年子女親權酌定及扶養費之請求，即失其依據，應併予駁回。乙○○備位之訴，請求於兩造婚姻關係存續期間回復共同生活前，酌定未成年子女○○○之親權則有理由，應予准許，及依民法第1084條第2項規定，請求甲○○應給付99,000元，及自112年11月1日起至未成年子女成年之日止，於兩造婚姻關係存續期間回復共同生活前，按月於每月5日前給付11,000元，均由乙○○代為受領部分，為有理由，逾此範圍則無理由，應予駁回。原審判命甲○○給付超過上開應准許部分，尚有未洽，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如主文第2 項所示；至於就上開應准許、不應准許部分，原審各為甲○○、乙○○敗訴之判決，尚無違誤，兩造各執陳詞求為廢棄改判，均非有理，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件甲○○之上訴一部為有理由、一部為無理由，乙○○之上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
家事法庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 吳芝瑛法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
書記官 林宛玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。