臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度家上字第45號
112年度家上易字第11號上訴人即附帶被上訴人 Ａ０１訴訟代理人 利美利律師被上訴人即附帶上訴人 Ａ０２訴訟代理人 朱立人律師
陳順得律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國112年5月19日臺灣高雄少年及家事法院111年度婚字第50、51號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於112年11月8日言詞辯論終結，合併判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分；㈡命上訴人給付逾新臺幣柒拾參萬陸仟壹佰貳拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣柒拾萬元，及自離婚判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、其餘上訴及附帶上訴均駁回。
五、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
六、本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳拾參萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣柒拾萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人Ａ０１請求損害賠償部分（原審111年度婚字第50號、本院112年度家上字第45號）：
㈠Ａ０１主張：兩造於民國103年12月9日結婚，被上訴人即附帶上
訴人Ａ０２於107年年初，因欲買賓士車一事與Ａ０１意見不合，遂搬離兩造住處，兩造因此分居近半年，直至同年7、8 月間，Ａ０１幫Ａ０２清償投資所生債務後，兩造協議回復共同生活，其後，Ａ０２告知已懷孕，要求Ａ０１贈與股票、房地作為保障，Ａ０１乃於107年9月19日轉讓原判決附表（下稱附表）二編號5所示之30張中碳股票、於108年3月7日贈與附表二編號3、4所示不動產予Ａ０２，Ａ０２嗣於000年0月00日生下未年子女甲○○。詎Ａ０１於110年間不經意看到Ａ０２與某男子之Line對話內容，乃與甲○○為親子鑑定，於110年2月2日自親子鑑定報告確認甲○○非親生子，可見Ａ０２係與他人合意性交懷孕，已違背婚姻忠誠義務，縱Ａ０２須人工受孕，亦應告知Ａ０１，使用Ａ０１之精子受孕，Ａ０２竟未告知而長期欺瞞此事，致兩造婚姻破裂無法維持，經原判決於112年5月19日判准兩造離婚確定，Ａ０１為此痛苦不堪，受有非財產上損害新臺幣（下同）300萬元，爰依民法第1056條規定，請求Ａ０２賠償，並聲明：⒈Ａ０２應給付Ａ０１300萬元，及自離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行（原審依Ａ０１之請求判准兩造離婚部分，未據Ａ０２聲明不服，該部分已確定，不予載述）。
㈡Ａ０２則以：Ａ０１自106年間起，因無法勃起而無法履行正常應有
之夫妻同居義務，Ａ０２知道兩造想要有小孩，遂隱瞞Ａ０１前往大陸做人工受孕，但仍有與Ａ０１發生性行為，故不知甲○○究係Ａ０１之親生子或人工受孕所生之子。Ａ０１不能人道之情形，亦為造成兩造婚姻發生破綻之原因，Ａ０２為此長期忍受無法得子及生理需求欠缺之痛苦，復係以人工受孕生子，非難性較輕，Ａ０１請求賠償之金額過高等語，資為抗辯。
二、Ａ０２請求夫妻剩餘財產分配部分（原審111年度婚字第51號、本院112年度家上易字第11號）：㈠Ａ０２主張：兩造未約定夫妻財產制，婚後財產範圍及價值之基
準日為Ａ０１提起離婚訴訟之日即110年3月29日。兩造之婚後財產各如附表一、二所示，Ａ０１之婚後積極財產扣除負債後，有剩餘財產5,888,986元，Ａ０２之剩餘財產金額為0元，Ａ０２得請求平均分配該差額2,944,493元，爰依民法第1030條之1第1項前段之規定，提起訴訟，並聲明：⒈Ａ０１應給付Ａ０２2,944,493元，及自離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行（原審駁回Ａ０２請求離婚部分，Ａ０２未上訴，該部分已確定，不予載述）。
㈡Ａ０１則以：Ａ０２無心經營婚姻家庭，更蓄意以懷孕生子欺騙Ａ０１
，致Ａ０１贈與股票、房屋，且對甲○○全心付出，Ａ０２欺瞞Ａ０１之行為，不僅嚴重影響Ａ０１財產之增加及累積，更造成Ａ０１莫大損失，應免除Ａ０２之剩餘財產分配額，方屬公允等語，資為抗辯。
三、原審判命Ａ０２應給付Ａ０１80萬元，及自離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另判命Ａ０１應給付Ａ０２1,472,247元，及自離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為附條件准免假執行之宣告，而駁回兩造其餘請求及假執行之聲請。Ａ０１就其敗訴部分上訴，上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於Ａ０１部分廢棄；㈡上開廢棄部分，Ａ０２應再給付Ａ０１220萬元，及自離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢第一項廢棄部分，Ａ０２在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈣上開第二項部分，Ａ０１願供擔保請准宣告假執行；㈤Ａ０２之附帶上訴駁回；㈥如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。Ａ０２就其敗訴部分為一部附帶上訴，附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決⒈命Ａ０２給付逾20萬元本息，⒉駁回Ａ０２後開請求部分，均廢棄 ；㈡上開廢棄⒈部分，Ａ０１在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢上開廢棄⒉部分，Ａ０１應再給付Ａ０２1,472,246元，及自離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣前開第三項，Ａ０２願供擔保請准宣告假執行；㈤Ａ０１之上訴駁回；㈥如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（Ａ０２就原審判命其給付20萬元本息部分未聲明不服，該部分已確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於103年12月9日結婚，Ａ０１於110年3月29日對Ａ０２訴請離婚，Ａ０２亦於同年5月6日反請求離婚。
㈡本件計算兩造剩餘財產分配之基準時日為110年3月29日。㈢本件得列入Ａ０１之婚後積極財產及消極負債金額或價額，如附表一所示不爭執應計入之金額。Ａ０２之剩餘財產金額為0元。
五、本院之判斷：㈠按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他
方，請求賠償；前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1項、第2項定有明文。經查：
⒈Ａ０１訴請與Ａ０２離婚，經原審認定Ａ０２於兩造婚姻關係存續中
，生下與Ａ０１無血緣關係之甲○○，破壞兩造間夫妻共同生活之信賴關係，依一般人之生活經驗，雙方共同生活的婚姻目的已經不能達成，兩造有難以維持婚姻之重大事由，且此事由係惟一可歸責於Ａ０２，而Ａ０１對此並不可歸責，依民法第1052條第2項規定判決准兩造離婚確定等情，有原審判決可佐。Ａ０２固抗辯Ａ０１不能人道，對兩造婚姻破綻之發生亦有過失，且伊係透過人工受孕生下甲○○云云。然Ａ０２就其曾為人工受孕一節，全然未提出證據以實其說，其此部分之抗辯，顯係為脫免婚姻忠誠義務所為卸責之詞，委無足採。又依Ａ０１至義大醫療財團法人義大大昌醫院就診資料（本院家上字卷第151至162頁），顯示Ａ０１係自108年12月3日起始因男性勃起障礙、攝護腺增大伴有下泌尿道症狀而就診，當時甲○○已出生6個多月【000年0月00日出生，原審111年度婚字第50號卷（下稱50號卷）第21頁】，如Ａ０１於Ａ０２懷孕前即有不能人道之情形，豈會迄至110年間2月間始因親子鑑定知悉甲○○非其親生子，Ａ０２又如何能隱瞞此事長達3年。況勃起障礙、攝護腺增大屬50歲以上男性常見之老化症狀，Ａ０１於108年12月3日就診時，年約54歲，有此症狀實屬身體老化造成，尚不得咎責於Ａ０１，且此症狀仍與不能人道之情狀有別，於Ａ０２未提出證據證明Ａ０１已達不能人道程度之情形下，Ａ０２抗辯Ａ０１自106年間起不能人道，對兩造婚姻破裂致離婚，有可歸責之處云云，不足憑採。
⒉Ａ０２於婚姻期間生下與Ａ０１無血緣關係之甲○○，致兩造婚姻
互信、互愛盡失而產生重大破綻難以維持，係屬可歸責於Ａ０２之事由，Ａ０１並無過失，且Ａ０２此行為已侵害Ａ０１基於配偶關係對於婚姻生活應享有圓滿安全及幸福，情節非輕，致Ａ０１精神上受有痛苦，則Ａ０１依民法第1056條規定，請求Ａ０２賠償其因離婚所受之非財產上損害，即屬有據。Ａ０１為助理工程師，每月薪資約95,000元，名下有數筆不動產及投資，Ａ０２自行經營美髮店，平均月收入6、7萬元，名下有數筆不動產及投資等情，業據兩造陳明在卷，並有稅務電子閘門財產所得資料清單在卷可佐（50號卷第41至73、373頁），本院審酌兩造之身分、地位、職業、薪資及財產狀況，兼衡迄至Ａ０１於000年0月間提起離婚訴訟時，兩造結婚將近7年，於甲○○出生時，Ａ０１已54歲，本預期得享天倫之樂，未料甲○○竟非其親生子，且Ａ０２推稱係人工受孕懷胎，但自始未提出證據證明，致Ａ０１身心痛苦加劇等一切情狀，認為Ａ０１因判決離婚得請求之非財產上損害賠償以150萬元為適當。
㈡Ａ０２請求夫妻剩餘財產分配部分：
⒈按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，
以法定財產制，為其夫妻財產制；法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1005條、第1030條之1第1項分別定有明文。兩造於103年12月9日結婚，婚後未約定夫妻財產制，自應適用法定財產制，且應以Ａ０１訴請離婚之日即110年3月29日為基準日計算兩造剩餘財產之分配。查，Ａ０１、Ａ０２之婚後財產及價額各如附表一、二所示，Ａ０１婚後積極財產價額13,385,962元，另有消極財產7,191,976元後，其剩餘財產為5,888,986元（計算式：13,385,962-7,191,976＝5,888,986），Ａ０２之剩餘財產為0元等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），則兩造之剩餘財產差額即為5,888,986元。從而，Ａ０２依民法第1030條之1第1項規定，請求分配剩餘財產差額，即屬有據。
⒉次按夫妻之一方對於婚姻生活無貢獻或協力，或有其他情
事，致平均分配有失公平者，法院得調整或免除其分配額；法院為前項裁判時，應綜合衡酌夫妻婚姻存續期間之家事勞動、子女照顧養育、對家庭付出之整體協力狀況、共同生活及分居時間之久暫、婚後財產取得時間、雙方之經濟能力等因素，民法第1030條之1第2項、第3項定有明文。又剩餘財產分配請求權制度目的原在保護婚姻中經濟弱勢之一方，使其對婚姻之協力、貢獻，得以彰顯，並於財產制關係消滅時，使弱勢一方具有最低限度之保障，此觀民法第1030條之1規定立法理由即明，是本院自應審酌上開因素，認定本件平均分配剩餘財產差額有無失公平之情事。經查：
⑴Ａ０２主張伊於兩造婚姻關係存期間，有將工作收入所得支
應家庭生活開銷，且對家庭及Ａ０１家人之付出不亞於Ａ０１等情，業據提出照片及年菜訂購單在卷可憑(原審111年度婚字第51號卷二第89至93頁)，參酌Ａ０２係從事美髮師工作，尚難謂其對婚姻共同生活毫無協助，是Ａ０１請求完全免除Ａ０２之分配，並不可取。
⑵兩造結婚存續期間將近7年，已如前述；又據Ａ０２於社工
訪視時陳稱：伊與Ａ０１婚姻過程，若是金錢不夠用時，Ａ０１都會給錢，每次大約10萬元，附表二編號3、4所示不動產為Ａ０１贈與，由Ａ０１繳貸款，Ａ０１另贈與中碳股票30張(即附表二編號5所示股票)，市值約300萬元；伊下班後，偶而會與朋友打麻將消遣，甲○○出生後，Ａ０１四姐開始到鳳山照顧甲○○等語，有高雄市政府社會局兒童福利服務中心辦理監護權案件訪視調查報告在卷可佐(50號卷第106、107頁)，且Ａ０２曾於107年初離家、兩造因此分居半年一節，為兩造所不爭執（50號卷第373頁），可見Ａ０１於兩造婚姻關係存續期間，無論是在經濟上之給予，或情感上之付出，顯多於Ａ０２；再參酌Ａ０１婚後較具價值之財產為附表一編號1、2所示不動產，該不動產為Ａ０１於106年6月28日以買賣為原因登記取得，斯時兩造結婚約2年6月，Ａ０２對該不動產之取得僅支出30萬元，貸款為Ａ０１所支付，為兩造所不爭執，可見Ａ０２對該不動產取得之貢獻度較低，暨兩造之經濟能力、Ａ０１婚後贈與Ａ０２附表二編號3、4所示不動產及價值300萬餘元之股票等情狀，難認Ａ０２對於Ａ０１財產之增加或債務之減少具有同等之協力及貢獻，如由Ａ０２平均分配剩餘財產差額，有顯失公平之情形，自得依民法第1030條之1第2項規定予以酌減，且衡酌Ａ０２之貢獻程度，認為酌減其分配額為8分之1即736,123元（計算式：5,888,986 ×1/8=736,123，元以下四捨五入），較為妥適。
六、綜上所述，Ａ０１依民法第1056條規定，請求Ａ０２給付150萬元【含原審判命給付80萬元（其中20萬元已確定），及本院認定應再給付70萬元】，及自離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨Ａ０２依民法第1030條之1第1項規定，請求Ａ０１給付736,123元，及自離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，均應予准許，兩造逾此數額之請求，為無理由，不應准許。本判決判命Ａ０２再給付70萬元部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開Ａ０２應再給付部分，為Ａ０１敗訴之判決，及原審判命Ａ０１給付逾736,123元本息部分，均有未洽，Ａ０１上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二、三項所示。至於上開其餘應准許部分，原審為兩造各自勝訴之判決，並為供擔保後准免假執行之宣告，及其餘不應准許部分，原審為兩造各自敗訴之諭知，並駁回其等此部分假執行之聲請，均無不合，Ａ０１就此部分之上訴、Ａ０２之附帶上訴，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，Ａ０１之上訴為一部有理由、一部無理由，Ａ０２之附帶上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
家事法庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 徐彩芳法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
書記官 黃楠婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。