臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度家再字第8號再 審原告 曾秀金視同再審原告曾國偉
曾秀芳曾淑屏再 審被告 曾翠柳上列當事人間分割遺產再審之訴事件，再審原告對於民國112年1月11日本院111年度家上字第32號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告曾秀金負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於各共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查本院111年度家上字第32號判決（下稱原確定判決、該判決歷審訴訟程序則稱前程序）為分割遺產事件，屬固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於各當事人必須合一確定，再審原告曾秀金對原確定判決提起再審之訴（見本院卷第5至15頁），形式上有利於原訴訟同造當事人曾國偉、曾秀芳及曾淑屏，依前開規定，應認效力及於曾國偉、曾秀芳及曾淑屏，爰將其等併列為視同再審原告。
二、又按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1 項、第2 項定有明文。查兩造前因請求分割遺產事件，經本院以111 年度家上字第32號判決，曾秀金提起上訴，經最高法院於民國112年7月5日以112台上1195號裁定駁回上訴而於同日確定，該判決書並於同年7月17日送達再審原告等情，業經本院調取前訴訟程序卷宗核閱無訛（見前程序第三審卷第105頁）。再審原告於同年8月14日提起本件再審之訴，有本院收文戳印蓋於再審起訴書狀可查（見本院卷第5頁），尚未逾30日之不變期間，程序上自屬合法，先予敘明。
三、再審原告主張：㈠坐落原確定判決附表一（下稱附表一）編號2、3、5土地及建
物之壽山藥房，在訴外人即兩造之父曾培植於91年去世後，由伊與被繼承人即母親曾王鸞二人合夥經營，伊以勞務出資，曾王鸞則以附表一編號1至5之財產出資，原確定判決以伊之勞務於壽山藥房經營中不能堪當多少價值，認定曾王鸞不可能提出高達數百萬元之不動產與伊合夥經營壽山藥房，且亦無金錢出資合夥人尚須負擔勞務出資合夥人之生活費用之必要等事實，顯與伊係因未結婚與母親曾王鸞同住，相依為命合夥經營壽山藥房之母女親情經驗法則有悖，而消極不適用民法第667條第1、2、3項規定，有適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈡又曾王鸞曾於78年間贈與曾國偉390萬元、曾秀芳520萬元，
供其等投資成立四維鐵材公司，另再審被告經營之銀樓於102年2月21日因火災受損，曾王鸞贈與40萬元助其恢復營業，均應依民法第1173條規定予以歸扣。惟原確定判決就此贈與之歸扣部分，並未行使闡明權由兩造就此部分事實及法律為適當完全之辯論，遽為伊不利之判決，亦有消極不適用民事訴訟法第199條、民法第1173條之規定，顯然影響裁判，亦有適用法規顯有錯誤之再審事由。
四、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。次按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與憲法法庭裁判、司法院現尚有效及大法官會議之解釋顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內。經查，㈠再審原告主張原確定判決未認定其與曾王鸞合夥經營壽山藥
房一節，係針對原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使為論斷。又原確定判決以再審原告就其與曾王鸞有無合夥一事，再審原告前後主張不一致，並審酌壽山藥房顧客即證人王昭月、曾王鸞之弟即證人蔡碧耀、與曾培植堂弟即證人曾達朗之一致證述，認定多年來壽山藥房係曾培植、曾王鸞經營，曾培植死亡後，主由曾王鸞經營壽山藥房，再審原告雖參與壽山藥房內之部分工作，惟係聽從曾王鸞指示從事輔助事務，需從屬於曾王鸞之指揮監督，而難認為係共同經營事業；又曾王鸞於92年5月16日始取得附表一編號1至5財產，於再審原告辯稱曾王鸞於91年間持附表一編號1至5財產作為合夥出資與事實不符，且依再審原告出具之壽山藥房收據、歷年中藥耗材進貨單，認壽山藥房營業規模不大，兼衡壽山藥房建物土地登記為曾王鸞所有，且向來已由曾王鸞實際經營之情況，附表一編號1、4之房產亦與壽山藥房毫無關連，曾王鸞當無加碼出資與上訴人以勞務合夥經營之必要性；再者，曾培植死亡後即由曾王鸞經營壽山藥房，曾王鸞經手處理中藥經驗猶勝再審原告許多，回溯91年當時，再審原告尚未接觸中藥專業知識，難認具備中藥專業而為合夥之勞務出資，因認再審原告辯稱以其當時具備中藥專業知識而勞務出資與事實不符，且不合常情。另壽山藥房原係因曾培植具有中藥基本知識及鑑別能力人員而核准設立經營，嗣曾培植於91年8月28日死亡後，係因再審被告符合中藥商列冊登記之第四類人員（即子女追隨營業者），乃將登記負責人變更為再審被告並准繼續經營，再審原告縱嗣後開始修習中藥專業知識，亦非壽山藥房得以繼續經營之主因，且如再審原告為實際主要經營者，其勞務出資為中藥房合法經營所不可或缺，再審原告理應以自己之名義申請為壽山藥房子女追隨營業者卻未為，而無從認定再審原告有以其中藥專業充當勞務出資之情事，因認再審原告自始未能證明有何互約出資之情事，其所謂於91年以中藥專長之勞務出資云云，與事實不符，無從認定再審原告與曾王鸞有合夥經營壽山藥房，因而不採信再審原告之主張。原確定判決之上開認定核屬依證據取捨而認定事實，並據以適用法律之範疇，所為認定亦難認違反經驗法則。再審原告僅以其與曾王鸞為母女，且其未婚與曾王鸞同住一節，據以主張原確定判決認定上開二人間無合夥之認定有悖經驗法則，消極不適用民法第667條第1、2、3項規定情事，而有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由，並不足採。
㈡又再審原告所辯曾秀芬、曾國偉及再審被告有在繼承開始前
因結婚、分居或營業而從曾王鸞受有財產贈與之主張，係於前程序第一審法院審理後階段提出，再審被告亦進行答辯（見前程序第一審卷四第256、319、392、398、400頁），第二審法院亦於111年6月10日行第一次準備程序時，即曉諭再審原告就其此部分主張為說明及舉證，兩造亦就此爭點進行攻擊防禦，嗣原確定判決係以再審原告所舉事證，不足證明曾王鸞生前有特種贈與之情事，因而不採信再審原告所提出曾秀芬、曾國偉及再審被告受有特種贈與之主張，有上開準備程序筆錄、兩造歷次書狀及原確定判決附卷可憑（見前程序第二審卷第158、186、197、210、349、363、380至382頁），堪認兩造就此爭點於前程序已為充分之意見陳述及事證提出，況此亦核屬原確定判決事實認定及證據取捨之範疇，並非當事人之聲明或陳述有不明確或不完足之情形，不生未行使闡明權而違背法令之問題，依上說明，要與「適用法律顯有錯誤」無涉。
㈢依上，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項
第1 款之再審事由提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 27 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 吳芝瑛法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 27 日
書記官 林宛玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。