臺灣高等法院高雄分院民事裁定112年度家抗字第7號抗 告 人 陳美智相 對 人 翁范姜蘭英上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於民國111年11月29日臺灣高雄少年及家事法院111年度家全字第34號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
原裁定所命相對人供擔保金額應變更為新臺幣參拾玖萬元。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：伊為被繼承人翁廷源（已於民國111年8月13日死亡）之配偶，抗告人為翁廷源之外遇對象，二人並生育子女即第三人翁仁傑。翁廷源前在翁仁傑所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地上出資興建房屋（下稱系爭房屋），並於109年11月9日以翁廷源及翁仁傑為共同起造人，向高雄市政府工務局（下稱工務局）申請建造執照，經工務局於同年月26日核准核發（109）高市工建築字第02593號建造執照（下稱系爭建照）。詎翁廷源為原始起造人，卻於其重病後在死亡前一個月內之111年7月14日聲請將系爭建照有關其為起造人部分無償變更為抗告人，經工務局於同年月20日予以備案。因建造執照上之起造人，於建造工程完竣後，得請領使用執照，並可據以申報建物所有權第一次登記，翁廷源變更起造人之行為，已害及相對人於法定財產制關係消滅後之剩餘財產分配請求權，相對人業依民法第1020條之1規定對翁廷源之其他繼承人及抗告人提出請求撤銷移轉行為之訴（即原審法院111年度家補字第1073號，下稱本案訴訟）。因系爭房屋即將興建完竣，抗告人近日將取得使用執照，如不禁止抗告人不得為起造人之變更，抗告人於辦理房屋所有權第一次登記後，即得輕易為移轉、信託、設定負擔等處分行為，縱相對人於本案訴訟獲得確定勝訴判決，日後有不能強制執行或甚難執行之虞，有假處分之必要。爰依法提出本件聲請，並願供擔保以補釋明之不足等語。原裁定准予相對人以新臺幣（下同）305萬9,000元為抗告人供擔保後，抗告人對於系爭房屋，不得為起造人變更、取得使用執照、辦理建物所有權第一次登記、移轉及設定抵押、信託等一切處分行為。
二、抗告意旨略以：主管機關核發建造執照所載之起造人固可作為推認出資者之佐證之一，但仍應審究出資興建之人始為房屋所有權人，相對人僅以翁廷源為系爭房屋原登記起造人，即將其聲請變更起造人名義之行為認定害及相對人於法定財產制關係消滅後之剩餘財產分配請求權，其對假處分之請求及原因事實並未為釋明。又相對人僅泛稱抗告人近日將取得使用執照，對於系爭房屋有何現況變更，導致日後有不能執行或甚難執行之虞，亦未予以釋明。相對人既未能釋明請求及假處分之原因，無從以供擔保取代釋明之欠缺，其假處分之聲請不應准許，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並駁回相對人於原法院之假處分聲請等語。
三、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定，家事事件法第51條定有明文。又按債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532 條定有明文。又假處分為保全強制執行方法之一種，故苟合於上開假處分條件，並經債權人釋明請求及假處分原因存在，法院即得為准許假處分之裁定。至於主張之實體上理由，是否正當，乃屬本案問題，非假處分裁判中所能解決。又所謂釋明者，係使法院就某事實之存否，得到大致為正當之心證為已足，與證明係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。
四、經查：㈠相對人上開主張，業據提出翁廷源之繼承系統表、戶口名簿
、訴願暨聲請停止發給使用執照書、工務局111年11月11日函附訴願答辯書及蓋有原法院收狀戳章之起訴狀為證（見原審卷第13-15、21-24、31-39、67-71頁），並有工務局111年11月25日函及所附系爭建造執照之建築圖說、建築設計圖、擬建設金額等資料在卷可參（見原審卷第117-166頁），堪認相對人就本件主張之請求已為釋明。
㈡按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使
用執照；申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖，建築法第70條第1項前段及土地登記規則第79條第1項前段分別定有明文。系爭房屋原以翁廷源及翁仁傑為共同起造人，卻於翁廷源死亡前23日迅即聲請變更由抗告人及翁仁傑母子共同起造，並由翁廷源、翁仁傑偕同抗告人及監造人、承造人向工務局申報備案一節，有前開工務局訴願答辯書附卷可稽（見原審卷第33頁），相對人亦未予爭執，堪信屬實。又第三人翁雅齡經翁仁傑告知系爭房屋即將核發使用執照，亦有翁雅齡出具之書面聲明書可佐（見原審卷第41頁），則抗告人及翁仁傑於取得使用執照後，可進而辦理房屋所有權第一次登記，而得隨時得將系爭房屋移轉、讓與、設定抵押及為其他一切處分行為，致相對人本案訴訟請求之標的變更，或日後恐因第三人受善意信賴保護，將使相對人對抗告人回復系爭房屋之請求，有不能強制執行或甚難執行之虞，堪認相對人就聲請假處分之原因已有相當釋明，相對人復陳明願供擔保，以補釋明之不足，揆諸前開說明，應准相對人供擔保後為假處分。抗告人陳稱相對人就假處分之請求及原因未盡釋明之責云云，為不足採。至抗告人辯稱系爭建照所載之起造人，並非必為興建建物而原始取得其所有權之人，翁廷源變更系爭建照起造人行為，非即損害相對人之夫妻剩餘財產分配請求權，惟此核屬應待本案訴訟解決之實體問題，並非本件保全事件所得審認之事項，抗告人此部分所辯就本件假處分聲請符合法定要件之認定不生影響。
㈢按法院為命債權人供擔保後得假處分之裁定，該項擔保金額
之多寡應如何認定始為相當，屬法院職權裁量之範圍，此項擔保係備賠償債務人因假處分所受之損害，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人之損害為衡量標準。本件假處分旨在延後抗告人得辦理系爭房屋第一次所有權登記及處分系爭房屋，所定擔保應以抗告人未能即時處分或利用系爭房屋所受之損害額為據，亦即應以抗告人因受假處分致其利用系爭房屋可得之利益延後取得所生之損害為定擔保數額之基礎，因此，抗告人因本件假處分所受之損害，應為本案訴訟終結前，未能處分或利用系爭房屋取得換價利益所衍生之利息損失為準。本件原裁定逕以相對人於另案即原審法院111年度家調字第2301號請求夫妻剩餘財產分配事件中所主張其得請求之夫妻剩餘財產差額分配款3,059萬5,557元之10分之1為擔保金之核算標準，容有未洽。
㈣本院審酌系爭房屋尚屬建造中之建物，且尚未取得使用執照
，市場價值與一般已興建完成並辦理所有權登記之建物非可比擬，又工程預估建設金額為193萬3,275元，有系爭建照資料附卷可參（見原審卷第119-120頁），認系爭房屋現時交易價值應以193萬3,275元計算為允當。又衡酌兩造間本案訴訟之繁簡，並參考各級法院辦案期限實施要點規定，民事第
一、二、三審審判案件辦案期限，預估本件本案訴訟期間約4年，據以計算抗告人於上開期間所受之法定利息損失約為39萬元（1,933,275×5％×4＝386,655，取其整數約39萬元），認命抗告人提供擔保之金額以前開金額為適當。原裁定酌定本件假處分供擔保金額為305萬9,000元，容有未當。
五、綜上所述，相對人已就假處分之請求及原因為釋明，並陳明願供擔保以補釋明之不足，是其聲請假處分，核無不合，應予准許，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又原裁定酌定供擔保金額之計算基準，容有未洽，雖相對人並未就此提起抗告而予指摘，惟擔保金額之多寡原屬法院職權為裁量之範圍，已如前述，原裁定此部分既有欠當，本院自得依職權變更擔保金額，改裁定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
書記官 林宛玲附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。