臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度建上更一字第3號上 訴 人 劉裕仲即力發土木工程行訴訟代理人 賴鴻嗚律師
陳妍蓁律師陳思紐律師蕭人豪律師被 上訴人 茂新營造工程股份有限公司法定代理人 孫冠鈺訴訟代理人 楊昌禧律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年7月19日臺灣高雄地方法院106年度建字第90號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於114年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
二、前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣369,509元，及自民國106年6月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用（除確定部分外），發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔7%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人向被上訴人承攬「高雄市岡山區空軍軍官學校航空教育展示館新建工程」中之模板工程（下稱系爭工程），兩造於民國101年7月31日訂立工程合約書（下稱系爭合約），約定報酬含稅為新臺幣（下同）33,789,803元，採實作實算責任施工，依實際施作數量計價。上訴人依約配合被上訴人工地工程進度施作，該新建工程業已驗收通過交付使用，惟被上訴人迄未給付系爭工程第35期工程款含保留款（下稱第35期工程款）776,995元及第1至34期保留款4,070,215元（下稱系爭保留款）。另因被上訴人變更工法，同意負擔上訴人因而增加樑位外部細件拉桿點焊施作之工程費用785,000元（下稱點焊費），及增加之鐵模圓柱施工費用2,530,000元（下稱鐵模費）。爰依系爭合約提起本件訴訟，請求被上訴人給付8,162,210元（第35期工程款776,995元＋保留款4,070,215元＋點焊費785,000元＋鐵模費2,530,000元＝8,162,210元）。聲明：㈠被上訴人應給付上訴人8,162,210元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。（被上訴人就原審判命其應給付932,625元本息、本院108年度建上字第19號《下稱前審》判命其應再給付290,817元本息部分，未據上訴，已告確定）。
二、被上訴人則以：被上訴人並未變更工法，上訴人請求被上訴人給付點焊費及鐵模費，自無所據。上訴人施作系爭工程有清水模混凝土面品質缺失、清水模修飾品質不良之瑕疵，經通知修繕未果，被上訴人另僱永騰工程行修繕清水模牆面支出費用2,617,353元（原審認定2,908,170元－清水模蜂窩10%），及於103年7月25日前僱用其他工程行修補上訴人施作瑕疵，支出修補費用388,845元，上訴人並應負擔新世紀環保服務股份有限公司（下稱新世紀公司）清安費用148,346元，被上訴人依系爭合約第5條或民法第493條、497條規定，得請求上訴人負擔上開費用，並與上訴人之請求為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決認上訴人得請求被上訴人給付第35期工程款307,771元及系爭保留款4,070,215元（合計4,377,986元），抵銷被上訴人支出永騰工程行修補費用2,908,170元、103年7月25日前修補費用388,845元、上訴人分擔清安費用148,346元（合計3,445,361元），判命被上訴人應給付上訴人932,625元本息，駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起一部上訴，請求被上訴人應再給付6,129,449元本息（見前審卷第359頁），經本院108年度建上字第19號認定上訴人得請求被上訴人給付第35期工程款307,771元、系爭保留款4,070,215元，被上訴人得抵銷永騰工程行修補費用2,617,353元（原審認定2,908,170元－蜂窩部分10%）、103年7日25日前修補費用388,845元、清安費用148,346元，扣除原審判准之932,625元，判命被上訴人應再給付上訴人290,817元本息。
上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院112年度台上字第757號判決發回更審。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人5,592,415元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人經原審及前審判決敗訴部分，上訴人於原審敗訴金額與本院請求金額之差額，已告確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人向被上訴人承攬系爭工程，於101年7月31日訂立系爭
合約，約定報酬為33,789,803元，並採實作實算責任施工，依實際施作數量計價。
㈡航空教育展示館新建工程於104年12月8日竣工，並於同年12月11日經業主驗收完成。
㈢系爭工程第1期至第34期保留款為4,070,215元。㈣兩造約定對業主完工申報待驗收合格後應返還10%保留款，被上訴人尚未給付保留款。
㈤監造單位許崇堯建築師事務所通知被上訴人缺失改善，被上
訴人另僱請永騰工程行、承廣工程行、元加欣企業有限公司（下稱元加欣公司）、泰欣工程行、上豪起重工程行（下稱上豪工程行）、正順工程行、閎翔企業有限公司、三本工程公司、高鼎鷹架有限公司（下稱高鼎公司），修繕缺失部分共支出4,891,867元。
㈥被上訴人應給付上訴人第35期工程款307,771元、第1至34期保留款4,070,215元，兩造並同意抵銷清安費用148,346元。
㈦清水模蜂窩比例為10%，被上訴人就永騰工程行修補費用部分
，請求抵銷金額為2,617,353元（2,908,170元－蜂窩部分10%）。
㈧被上訴人主張抵銷永騰工程行修補費用2,617,353元部分，兩
造就鑑定報告書所載下列項次負擔比例無爭執（見本院卷第
353、354頁）：⒈項次3「牆壁完成面混凝土污染」、項次4「DECK版下報紙未
清除」、項次5「梁下木屑未清除」、項次6「DECK版下保麗龍未清除」之瑕疵，由上訴人負擔100%。
⒉項次7⑴「模板未拆」之瑕疵，由上訴人負擔100%（項次7⑵混凝土完成面不平整非抵銷範圍）。
⒊項次8「防火漆未修復」之瑕疵，由被上訴人負擔100%。⒋項次9⑴⑵「鐵線未切除及混凝土完成面不平整」之瑕疵，由上訴人負擔100%。
⒌項次10「鋼管鷹架任意棄置」，由被上訴人負擔100%。⒍項次11「方柱完成面不平順且破損」之瑕疵，由上訴人負擔30%、被上訴人負擔70%。
⒎項次12「牆壁破損」之瑕疵，由上訴人負擔50%、被上訴人負擔50%。
⒏項次13「轉角磁磚接縫不平整」，由被上訴人負擔100%。
⒐項次14「欄杆4T∮60不銹鋼板未施作」，由被上訴人負擔100%。
五、本件爭點：㈠上訴人可否請求點焊費785,000元、鐵模費2,530,000元？㈡被上訴人抗辯應抵銷清安費用148,346元、103年7月25日前修
補費用388,845元、永騰工程行修補費用2,617,353元，有無理由？㈢上訴人可請求被上訴人再為給付之金額為若干？
六、本院判斷：㈠上訴人可否請求點焊費785,000元、鐵模費2,530,000元？⒈上訴人主張：被上訴人訂約時稱本件新建工程內H型鋼樑外表
應有鉚釘，上訴人於鋼樑外組立模板時，可藉鉚釘作為固定點支撐模板，實際施作卻發現H型鋼樑外以鐵皮包覆成光滑面，致其無固定點可支撐，而僱請吳坤明、林崑成施作拉桿點焊工作，因而增加點焊費，經被上訴人副總貢駿安同意給付增加費用；又系爭合約約定圓柱模板採一次組立，實際施作後監造公司不同意，改為圓柱與牆面銜接處分次組立模板，增加施工難度，及因被上訴人鋼構工程遲延要求上訴人趕工，致額外僱請人力與購置模板增加費用。兩造於102年4月6日合意變更工法，由被上訴人給付增加費用，經貢駿安於計算表簽名確認，102年4月10日並有開會協議等語（見原審卷一第131頁背面、原審卷二第5頁背面、第184頁背面、本院卷第151頁），並提出計算表為據（見前審卷第289頁），被上訴人則否認有合意變更工法及於102年4月10日開會協議增加費用等情，自應由上訴人就該有利於己之事實負舉證責任。惟觀之系爭合約內容，未見兩造約定由被上訴人就H型鋼樑提供鉚釘作為模板支撐點，亦無約定上訴人就圓柱及牆面應以鋼板一次組立之工法施作模板，且系爭合約備註第15條約定：「除外牆與室內挑空區周邊由甲方提供施工架外，其他相關施工架與模板支撐均已內含於單價，由乙方自理（甲方向廠商洽借之施工鷹架乙方可借用並負責保管與歸位）。」（見原審卷一第142頁背面），依該約定內容，難認被上訴人應提供上訴人關於H型鋼樑之模板支撐費用，上訴人就兩造於102年4月6日達成合意變更工法、於102年4月10日開會協議費用等節，並未提出事證以實其說，自難逕採為真。又上訴人另提出105年4月26日會議紀錄，主張已向被上訴人提出增加費用之要求，然該會議紀錄僅記載上訴人片面陳述樑位外部細件拉桿費用、鐵模圓柱施工法改變費用之金額為其實際增加費用，並明載「本項供茂新參考」、「以上各項協議建議決議，茂新須呈報核定後始為生效」等內容（見前審卷第333頁），上訴人並未提出被上訴人嗣已同意支付上該增加費用之相關事證，自不能以105年4月26日會議紀錄作為被上訴人同意支付點焊費、鐵模費之依據。
⒉證人貢駿安於原審證稱：我之前是被上訴人副總經理、工地
主任，於103年10月間離職，離職前沒有印象曾與上訴人議定變更圓柱組模工法，所以沒有作單價之議定，在我離職前並無增加費用之約定，且本件全棟全部都是鋼構，沒有約定樑位外部細件拉桿點焊之施作費用另外計價，上訴人必須這樣施作不然無法施工等語（見原審卷二第139頁至背面），否認有變更圓柱組模、樑位外部細件拉桿點焊之施作工法。又上訴人提出上該計算表作為有合意變更工法，並由被上訴人負擔增加費用之依據，該計算表係以手寫臚列芬蘭板等費用，並記載「貢副總4/6議」等字樣（見前審卷第289頁），經本院提示上該計算表予貢駿安閱覽，其於本院證述：這張計算表不是我們公司的計算書，也不是我的筆跡，最後一行「貢副總」三個字不是我親簽，這張誰寫的我不曉得，手寫計算書上面完全看不懂寫什麼，這張手寫計算表我不知道是什麼東西，怎麼來的。上訴人承包空軍官校案子的所有模板工程，這棟是鋼構的，不管是柱子、樑都有H鋼，所有的固定都包含在模板裡面，不是由業主營造廠去購料，因為被上訴人已經連工帶料發包給上訴人。為了固定模板，不管用鐵線或鋼筋、螺栓都是固定方式之一，電焊在樑上若屬於固定模式，當然是屬於合約工程裡面的，拉桿點焊都是要支撐模板，本來就是屬於模板的工項之一。鉚釘為鋼構工程之產品，與模板固定、拉桿點焊無關等語明確（見本院卷第174至176頁），依其所證，無從認定有上訴人所稱與貢駿安合意變更工法，並由被上訴人負擔增加點焊費、鐵模費之約定，且上該計算表並非由貢駿安製作或簽名確認增加費用，上訴人上揭主張，即難憑採，其執前詞請求被上訴人給付點焊費及鐵模費，不應准許。
⒊證人顏俊忠（原受僱上訴人施作系爭工程）雖證稱：受僱期
間施作樓地板，基礎完成之後就離職，圓柱組模沒有參與施作，但有跟上訴人聊怎麼作，上訴人拿合約給我看，我覺得低於行情可能虧損，我認為圓柱先組合灌漿再作牆面比較省，但耗費時間，組立時我有去看過一次，跟上開方法一樣但還沒有澆製等語（見原審卷二第138頁至背面)，依其所證，至多僅能認顏駿忠曾與上訴人討論圓柱施工方式，惟不能證明上訴人有與貢駿安就圓柱組模達成變更工法並由被上訴人負擔增加費用之合意。又上訴人是否因拉桿點焊僱用吳坤明、林崑成而支出費用，係上訴人與其等間契約關係，屬上訴人成本支出，且至多僅能認定其有僱用點焊工，不能據而推認上訴人與貢駿安有合意變更此部分工法之約定。
⒋上訴人另聲請函詢臺灣區綜合營造業同業公會以木柱及軟板
組裝成圓弧形再以鐵槽加固之工法，及以訂製之圓柱鋼模進行組立，2施工法模板加工及組立施工費用市場行情有無差別，及於101年7月間各別單價（見本院卷第117頁），及聲請調取系爭工程竣工文件（含施工日誌及估驗計價文件）由該公會進行判斷，惟上訴人仍無法提供不同工法之清水模規劃計畫書、施工期間出工人數等資料，經其陳明（見本院卷第206頁），嗣因其提供書面資料欠缺不足無法鑑定，有該公會113年7月18日函可參（見本院卷第220頁），且本院已認定上訴人不得請求點焊費、鐵模費，自無贅為調查之必要。
㈡被上訴人抗辯應抵銷清安費用148,346元、103年7月25日前修
補費用388,845元、永騰工程行修補費用2,617,353元，有無理由？⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。系爭合約第5條約定：「甲方（即被上訴人）及業主所派主持工程之工程師，有監督工程及指示乙方（包括乙方所有工人等）之權，甲方如發現乙方（即上訴人）技能低劣，工作怠忽或行為惡劣者，得隨時通知乙方更換之，倘若所做工程草率、材料惡劣不合規定時，不論工程完工與否，得予通知乙方拆去重做，一切損失概由乙方負擔，如乙方不予於甲方所定日期內改善時，甲方得隨時另僱工修正之，一切損失並由乙方未領之工程款中逕行扣除，如有不足，應由乙方保證人負責賠償補足之。」（見原審卷一第7頁背面）。又按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，亦為民法第334條第1項明定。
⒉上訴人於原審請求抵銷永騰工程行修補費用3,167,855元、僱
用其他工程行修補費用1,544,713元、清安費用179,233元，嗣於本院陳明以前審判決認定永騰工程行修補費用2,617,353元（原審認定2,908,170元－清水模蜂窩10%）、103年7月25日前僱用其他工程行修補費用388,845元、清安費用148,346元，作為抵銷抗辯金額（見本院卷第90頁），故本院僅須審究此該抵銷項目有無理由：
⑴清安費用部分：
兩造同意於上訴人得請求金額抵銷清安費用148,346元（見本院卷第90頁），被上訴人此部分抗辯係屬有據。
⑵103年7月25日前修補費用388,845元部分：
①上訴人就被上訴人所為瑕疵修補費用之抵銷抗辯，已於原審
陳明：被上訴人的確有要求我修補，但我不知道要修補到什麼程度，他們才會滿意，我有叫他們另外找廠商修補，修補費用我也願意出，但被上訴人後來提出的費用數額太高。每期請款時，被上訴人辦理計價都會就該次請款的工項哪裡做不好有瑕疵，都會要我去改善等語（見原審卷二第6頁背面、第132頁），及證人貢駿安證述：我未離職前，對於上訴人需要修補的地方，平常施作就會通知等語（見原審卷二第141頁），足認被上訴人確有通知上訴人修補瑕疵，並經上訴人同意被上訴人另僱工施作，則上訴人施工所生瑕疵，自應由其負擔修補費用。
②被上訴人支出103年7月25日前修補費用388,845元部分，經前
審判決認定係包含「元加欣公司15,275元（原審卷一第216頁明細表雖載7月21日至8月20日有修補費用，但點工表查無7月21至7月28日施工記錄)、泰欣工程行258,300元、上豪工程行77,100元、正順工程行12,750元、三本公司12,920元、高鼎公司12,500元」（元加欣公司、泰欣工程行僱用點工修補日期及點工數量，見點工計數表所載上訴人負擔點工日期），經被上訴人提出被證11扣款明細表、請款單、點工計數表及點工（機具）申請表、支票影本、統一發票估價單、工程簽收單等為證（見原審卷一第216至217頁扣款明細表；元加欣第238至247頁；泰欣工程行第316至335頁；上豪工程行第372至376頁背面；正順工程行第388至389頁；三本公司第393至394頁；高鼎公司第395至396頁）。上訴人雖主張點工紀錄內容為被上訴人自行製作非真實云云，然證人貢駿安已證稱被證11係上訴人未完成，由其他廠商施作（見原審卷二第140頁背面），且103年7月25日前上訴人並未退場，其並已陳明就被上訴人主張之瑕疵項目，業經通知修補瑕疵，同意由被上訴人僱工修復，如前所述，前開點工申請表所載工作內容，應屬可採。復衡酌依被上訴人所提上開資料，其確有按請款單支付廠商款項，合約第11條並約定上訴人應負責其施工工地清理，及上豪工程行103年5月16日至7月22日期間使用吊車係吊運模板，正順工程行於103年4月20日、21日使用挖土機有用於模板置放區整地，證人貢駿安證述：三本公司植筋係因擋土牆預留鋼筋的位置錯誤，屬放樣錯誤（見原審卷二第140頁背面），高鼎公司於103年5月17日、26日指派點工係因拆除模板支撐架及鷹架復原等情，認被上訴人請求上訴人負擔103年7月25日前之修補費用388,845元，應予准許。至上訴人另稱泰欣工程行點工申請表部分日期「力發」部分為空白，故與其無關云云，惟上開點工申請表係以點工種類（粗工、打石工等）區分，記載該類點工工作內容，並非當即對應成本檢討欄所載公司名稱，上訴人此該主張尚有誤會。
⑶永騰工程行修補費用2,617,353元部分：
①上訴人固否認應負擔永騰工程行清水模牆面修補費用，並提
出「減少清水混凝土表面孔徑氣泡之研究」、「清水模原來這樣用」等件為憑（見前審卷第201至237頁）。惟經囑託臺灣省土木技師公會鑑定（各該項目見鑑定報告書第4至8頁），兩造僅就鑑定報告書所載項次1清水模修飾品質不良、項次2清水模接縫處不平整之「a.模板接縫瑕疵」負擔比例有爭執（項次1、2之「b.混凝土表面瑕疵」為蜂窩部分，非抵銷範圍），上訴人主張其僅需負擔30%責任，被上訴人主張由上訴人負擔100%責任。查，上訴人主張其就模板接縫瑕疵僅需30%責任，無非係援引鑑定報告認被上訴人有現場工程人員，負責確認施工品質，若板模組立過程發現有瑕疵，應即時糾正上訴人並要求改正，另混凝土澆注過程使用震動棒搗實，也會使模板產生錯位等語（見鑑定報告書第4頁），為其論據。惟被上訴人在現場縱有工程人員，然並無法分秒監督各廠商施作過程，上訴人承攬施作模板工程，本有依約履行完成工作之義務，且瑕疵擔保為無過失責任，復無事證可認本件悉因震動棒搗實造成模板接縫瑕疵，認應由上訴人就項次1、2之模板接縫瑕疵負擔全部之瑕疵修補責任，上訴人主張僅需負擔30%責任云云，並無可取。
②鑑定報告所載其餘瑕疵修補項目，兩造已合意項次3到6「牆
壁完成面混凝土污染、DECK版下報紙未清除、梁下木屑未清除、DECK版下保麗龍未清除」之瑕疵，由上訴人負擔100%；項次7⑴「模板未拆」之瑕疵，由上訴人負擔100%（項次7⑵非抵銷項目）；項次8「防火漆未修復」之瑕疵由被上訴人負擔100%；項次9⑴⑵「鐵線未切除及混凝土完成面不平整」之瑕疵，由上訴人負擔100%；項次10「鋼管鷹架任意棄置」之瑕疵，由被上訴人負擔100%；項次11「方柱完成面不平順」之瑕疵，由上訴人負擔30%、被上訴人負擔70%；項次12「牆壁破損」之瑕疵，由上訴人負擔50%、被上訴人負擔50%；項次13「轉角磁磚接縫不平整」之瑕疵，由被上訴人負擔100%；項次14「欄杆4T∮60不銹鋼板未施作」之瑕疵，由被上訴人100%（見本院卷第353至354頁）。
③經兩造整理永騰工程行瑕疵修補項目，合計爭議項目為51項
，兩造同意以修補費用總額2,617,353元計算各項單價（見本院卷第352頁，即2,617,353元÷51），兩造並按各自主張應負擔比例分別提出計算表（兩造計算差異僅「模板接縫瑕疵」應由上訴人負擔30%或100%，其餘瑕疵項目按兩造合意負擔比例計算），上訴人主張抵銷金額1,098,258元（本院卷第379頁），被上訴人主張抵銷金額2,247,844元（本院卷第375頁），惟關於模板接縫瑕疵（兩造附表編號1、3-9、1
2、13、18、19、23、25、26、28-30、32、33、35-37、40、42-44、46、48-49、51-52，被上訴人附表見本院卷第372至375頁、上訴人附表見本院卷第376至379頁），應由上訴人負擔100%責任，如前所述，自應以被上訴人附表計算上訴人應負擔之金額有據。從而，就永騰工程行修補費用部分，被上訴人得請求上訴人給付費用為2,247,844元。⒊依前開說明，被上訴人主張就上訴人之請求抵銷清安費用148
,346元、103年7月25日前修補費用388,845元，永騰工程行修補費用2,247,844元，自屬有據。
㈢上訴人可請求被上訴人再為給付之金額為若干？
上訴人得請求被上訴人給付上訴人第35期工程款307,771元、系爭保留款4,070,215元，兩造均無爭執（見本院卷第172頁），則經抵銷清安費用148,346元、103年7月25日前修補費用388,845元、永騰工程行修補費用2,247,844元，並扣除原審判命被上訴人給付之932,625元、本院前審判命給付之290,817元，上訴人尚得請求被上訴人給付369,509元。
七、綜上所述，上訴人依系爭合約之約定，請求被上訴人應再給付上訴人369,509元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年6月4日起（見原審卷一第29頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許。逾此範圍之請求，核屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。原審就其餘不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
工程法庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
書記官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。