臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度建上字第14號上 訴 人 王永輝訴訟代理人 周慶順律師被 上訴人 灃億營造有限公司兼 上一人法定代理人 莊信傑共 同訴訟代理人 洪文佐律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國112年2月17日臺灣高雄地方法院110年度建字第53號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、前項廢棄部分，被上訴人灃億營造有限公司應給付上訴人新臺幣20萬元，及自民國110年9月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用，由被上訴人灃億營造有限公司負擔十分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人於原審依兩造契約請求被上訴人灃億營造有限公司（下稱灃億公司）給付工程款新臺幣（下同）36萬元，於本院追加民法第179條規定為請求權基礎，擇一請求被上訴人給付該款項。與原請求基礎事實同一，合於前揭規定，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審主張灃億公司之法定代理人即被上訴人莊信傑竊取上訴人鐵柱、鐵角材、鐵片、五金等工程材料（以下合稱五金材料），依民法第184條第1項前段、第28條規定，請求灃億公司及莊信傑連帶賠償其所受五金材料價值之損害130萬元，因上訴人對莊信傑所提竊盜告訴經檢察官為不起訴處分，其於本院陳明不主張竊盜行為，更正為莊信傑擅自取走五金材料，仍依前開規定為同一請求，應屬更正事實上或法律上陳述，非訴之變更或追加。
三、上訴人主張：㈠灃億公司前向交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵局）承攬高
雄工務分駐所新建工程（下稱系爭新建工程），於民國108年5月28日將該工程中辦公廳舍2樓至屋突女兒牆結構體及滯洪池結構體之模板工程（下稱系爭模板工程）轉包上訴人，約定模板工程總價90萬元，由上訴人提供人力及模板材料、五金、支撐鋼管等施作工具，灃億公司則應按施作進度階段性給付工程款（下稱系爭契約）。上訴人於108年7月31日完成頂版模板搭建工程，灃億公司未應依契約第6點約定給付40%工程款（即36萬元，系爭契約誤載為4%），依系爭契約請求承攬報酬36萬元。
㈡上訴人於完成頂版部分後，於108年9月至10月間欲進入工地
取回置於該處之模板木材時，遭灃億公司拒絕而無法進入工地，使該等模板木材因放置時間過久而不堪使用，上訴人因而受有模板木材價值90萬元之損害。灃億公司依系爭契約負有返還模板之附隨義務，其未返還模板致上訴人受有模板價值90萬元之損害，應依民法第227條第1項規定負債務不履行之損害賠償責任，給付上訴人90萬元。
㈢莊信傑於109年11月底至12月初進入工地逕自取走上訴人所有
置於工地之五金材料，致上訴人受有130萬元之損害，莊信傑應依民法第184條第1項前段規定賠償上訴人130萬元，灃億公司並應依民法第28條負連帶賠償責任。
㈣聲明：㈠灃億公司應給付上訴人126萬元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人應連帶給付上訴人130萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保聲請宣告假執行。
四、被上訴人則以：上訴人請求承攬報酬罹於2年時效，上訴人與灃億公司丈量估算契約第5、6點完成範圍工程款約50萬元，灃億公司已給付31萬元，並告知其餘19萬元須俟2樓頂版及RC灌漿完成才給付，然上訴人於108年7月中下旬未完成2樓頂版即棄工，係由被上訴人自行完成2樓頂版，上訴人不得請求給付承攬報酬。又臺鐵局於108年11月11日向灃億公司終止系爭新建工程之承攬契約，並收回工地現場鑰匙，被上訴人無從進入現場，並無拒絕上訴人進入工地之問題，亦無從過問留置於現場之模板、木材等材料，且莊信傑並未取走五金材料，上訴人亦未證明該等五金材料價值130萬元等語，資為抗辯。
五、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並就請求承攬報酬36萬元部分追加民法第179條為請求權基礎，聲明：㈠原判決廢棄；㈡灃億公司應給付上訴人126萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應連帶給付上訴人130萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
六、兩造不爭執事項：㈠灃億公司前向交通部臺灣鐵路管理局承攬高雄工務分駐所新
建工程，並於108年5月28日將系爭模板工程轉包予上訴人，約定系爭模板工程總價為90萬元，系爭契約嗣於108年8月28日終止。
㈡依系爭契約第5點約定，內外牆模完成，被上訴人應支付30%工程款。
㈢系爭契約第6點約定，被上訴人應於2樓頂版模板及RC完成後
，給付上訴人40%工程款。2樓頂版模板組立約定由上訴人施作，RC為施作混凝土即灌漿作業，由被上訴人自行找廠商灌漿。
㈣被上訴人曾給付31萬元工程款予上訴人（其中27萬元兩造不
爭執係支付系爭契約工程款，其餘4萬元兩造則有爭執）。㈤兩造於108年8月28日終止契約時，被上訴人尚未完成RC灌漿。
㈥108年11月11日台鐵局與被上訴人終止新建工程承攬契約時，
被上訴人尚未完成RC灌漿。惟嗣後臺鐵局已結算2樓模板工程款。
七、本件爭點：㈠上訴人得否請求灃億公司給付承攬報酬或不當得利36萬元？㈡上訴人得否請求灃億公司賠償模板損失90萬元？㈢上訴人得否請求被上訴人連帶賠償工程材料損失130萬元？
八、本院判斷：㈠上訴人得否請求灃億公司給付承攬報酬或不當得利36萬元？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。
此乃報酬後付原則之規定，是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務，雖當事人間得有特別之約定，惟承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。
⒉上訴人承攬系爭模板工程，依系爭契約第5點約定，內外牆模
完成，灃億公司應支付30%工程款，契約第6點約定，灃億公司應於2樓頂版模板及RC完成後，給付上訴人40%工程款，且2樓頂版模板組立約定由上訴人施作，RC為施作混凝土即灌漿作業，由被上訴人自行找廠商灌漿等節，為兩造所不爭執，並有契約可稽（見原審審建卷第15頁）。上訴人雖主張其於108年7月31日完成頂版部分工程，灃億公司於108年8月1日未付工程款陷於遲延等語，然依系爭契約第6點約定，係以施作混凝土灌漿作業完成作為付款條件，上訴人徒以完成2樓頂版模板組立，主張被上訴人遲延給付此部分工程款已屬無據，上訴人另辯稱莊信傑承諾工程款會於完成後約5日內支付，並無其他事證可佐，其此部分主張亦無可採。
⒊上訴人主張其於108年7月31日完成2樓頂版模板組立工程，被
上訴人則抗辯：上訴人於108年7月中下旬未完成2樓頂版即棄工，係由被上訴人自行完成，上訴人不得請求給付承攬報酬等語。經查，依證人吳南輝證稱：我於109年間為板模臨時工，曾在系爭新建工程施作板模，我們進場時，現場板模已經做好約三分之二，我們進場修補最後三分之一等語（見原審建字卷第190頁），及證人藍志輝證稱：我曾在灃億公司任職2、3個月，擔任工地主任，系爭新建工程我是現場工地主任，模板（頂版）是上訴人進行，因上訴人有財務問題，所以綁完鋼筋還沒封板，差不多完成約九成的時候，剩餘一成交給吳南輝等點工來做等語（見原審建字卷第193至194頁），其二人就上訴人未完成2樓頂版模板工程之比例之證述固有不同，然就上訴人並未完成2樓頂版模板工程之證述一致，其等分別為實際施作2樓頂版者及現場工地主任，就此所為證述應可採信，上訴人主張其已於108年7月31日完成2樓頂版模板工程，殊無可採，其未完成2樓頂版模板工程，自不能以此為據，逕依系爭契約之約定請求此階段工程款。⒋上訴人以完成2樓頂版模板工程為由請求該階段報酬雖屬無據
，然上訴人另主張兩造於108年8月28日合意終止契約，被上訴人應於是日結算工程款，被上訴人則否認其有合意終止契約，辯稱：上訴人還沒施作的十分之三，我們在108年7月底就僱工完成，所以108年7月底雙方就終止了，如果未終止，被上訴人如何再去僱工完成等語。查原法院詢問兩造目前契約狀態為何，上訴人稱：「已經終止，108年8月28日就終止。」，被上訴人亦稱：「老早就終止，108年8月28日就終止。」（見原審建字卷第26頁）。又兩造於原審及本院原對於108年8月28日終止契約均無爭執（見原審建字卷第26、197頁、本院卷第74頁），而定作人於承攬契約存續中，另行僱工施作，依社會觀念，非必係向原承攬人表示終止承攬契約，經本院詢問終止契約之時間、方式，被上訴人均未能具體說明（見本院卷第153至154頁），自不能徒以被上訴人有另僱工施作2樓頂版模板之事實，即認係兩造於108年7月底終止契約，仍應認系爭契約係於108年8月28日終止。又系爭契約並無關於契約終止之相關約定，亦無證據可認兩造就契約終止後之各項費用結算方式、流程另有約定，上訴人主張應於108年8月28日契約終止時應結算2樓頂版部分之工程款，自屬有據。
⒌證人吳南輝及藍志輝就上訴人已施作2樓頂版模板工程進度之
陳述固有些微不同，惟參酌被上訴人稱上訴人工作未完成，就要跟我請50萬元的款項等語，而依契約第5點第一階段工程款為30%即27萬元，則以50萬元扣除27萬元，剩餘應付款項為23萬元，約第二階段應負40%工程款（36萬元）之63.8%（23萬÷36萬），與證人吳南輝所證已施作約三分之二、尚未施作三分之一相近，且吳南輝為實際施做2樓頂版模板工程之人，所為證述應較藍志輝更為可採，爰認上訴人應僅就2樓頂版模板工程僅完成三分之二，未完成三分之一。從而，上訴人應僅能依完成比例請求工程款24萬元（90萬×40%×2/3），又被上訴人前已匯款31萬元工程款予上訴人，為兩造所不爭執，其中27萬元為系爭契約第5點完成第一階段內外牆模所應給付之30%工程款（90萬×30%），其餘4萬元上訴人雖主張係其於契約成立前施作1樓點工之工資，為被上訴人否認，且無事證可證該4萬元係用於給付1樓點工之工資，被上訴人抗辯係用於給付系爭模板工程之報酬，應屬可採，故於扣除被上訴人已付4萬元後，上訴人尚得請求2樓頂版模板工程款20萬元。至被上訴人雖抗辯承攬報酬請求權已罹於時效，然上訴人未於108年7月31日完成2樓頂版模板工程，且斯時尚未完成灌漿，未完成「灌漿完成」始付款之條件，復無證據可認系爭契約已於108年7月底終止，仍應以108年8月28日契約終止時起算承攬報酬之請求權時效。上訴人於110年8月17日起訴（見原審審建卷第9頁收狀戳章）請求承攬報酬，尚未罹於民法第127條第7款所定2年時效，被上訴人不得拒絕給付。
⒍被上訴人另主張因上訴人於108年7月中、下旬惡意棄工，未
完成契約第6點工程，致被上訴人不得不另使第三人接續完成2樓模板工程，並額外添購材料及人事費，且因上訴人破壞行為導致被上訴人遭業主終止契約，形成不完全給付，共計支付231萬5,743元，依民法第334條就231萬5,743元中之36萬元為抵銷等語。然被上訴人僅提出被證三費用明細表為證（見原審建字卷第283頁），並未就支出用途是否係完成契約第6點工項或因臺鐵局終止契約後所生損害、是否為必要費用、有無因果關係、是否已實際支付等節舉證以實其說，尚難認其主張受有該等損害為真，所為抵銷抗辯不應准許。
⒎上訴人另主張被上訴人向臺鐵局領取2樓頂版模板報酬未給付
上訴人，受有不當得利，而就其請求給付工程款36萬元部分，追加民法第179條規定為請求權基礎。被上訴人則抗辯工程款遭扣發，迄未自臺鐵局領得工程尾款。按不當得利之前提需為被上訴人無法律上原因受有利益，微論被上訴人自臺鐵局取得工程尾款之利益，係本於其與臺鐵局間之新建工程契約而來，並非無法律上原因，與兩造間之系爭契約無涉，況被上訴人前對臺鐵局提起給付工程款之民事訴訟，業經臺灣臺北地方法院以110年度建字第116號判決駁回確定，有判決書可參（見本院卷第77至87頁），並無證據可認臺鐵局已給付關於2樓頂版模板之工程款予被上訴人，難認被上訴受有不當得利，且上訴人可請求承攬報酬及數額業經本院認定如前，亦無另依不當得利請求被上訴人給付工程款之必要。㈡上訴人得否請求灃億公司賠償模板損失90萬元？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。前開規定係以債務人有可歸責事由為其要件。上訴人雖主張：108年8月28日刑案發生之後，被上訴人於108年9、10月間拒絕提供其持有之鑰匙，使上訴人得以進入工地取回模板，致上訴人所有之模板木材因久放而腐壞無法使用等語。然兩造對於108年8月28日灌漿工程並未完成，均無爭執，證人藍志輝亦證稱：開始灌漿的同一天就發生上訴人拆除鐵管的事件，灌漿完拆模之後，模板屬於上訴人的，但是要取回時要跟灃億公司講，經灃億公司同意才能拿走。我在其他公司的經驗，一般拆模後，承攬人會要求拿回去，通常定作人會同意。在我們灌漿前上訴人有跟我說如果我們要灌漿的時候，灃億公司還沒把錢給他，他要把模板拿回去，但當時我們才要灌漿還沒有拆模，怎麼可能會同意上訴人拿回去，所以被上訴人並沒有同意。刑案發生後我就離開，不知道上訴人有無說要拿回模板材料，我記得刑案發生之後，我就沒有再跟上訴人聯絡，或許上訴人有打電話，但我不是很確定等語（見原審建字卷第193、195頁）。依其所證，至多僅能認定上訴人於108年8月28日公共危險刑案發生前曾要求取回模板，斯時尚未進行2樓頂版灌漿作業，自無可能進行拆模、返還模板予上訴人，又上訴人主張108年9月、10月要求被上訴人取回模板木材遭拒，並無其他證據可資佐證，且此時2樓頂版灌漿工程仍未完成，亦無從拆模、返還模板，上訴人執前詞主張係因可歸責被上訴人致模板木材腐敗無法使用，被上訴人應負債務不履行之負賠償責任云云，並無可取。
⒉上訴人另主張：被上訴人與臺鐵局終止契約後，上訴人得取
回工地內施工之設備材料，被上訴人未盡通知、告知義務，被上訴人應負損害賠償責任等語。然依藍志輝上開證述，模板應於灌漿完成後始得拆模，系爭新建工程2樓頂版之灌漿工程，於108年8月28日即因上訴人逕自拆除部分支撐鐵柱等物，而停工未完成灌漿，被上訴人與臺鐵局終止契約時，灌漿工程仍未完成，嗣後亦未再進行灌漿工程，被上訴人自無可能進行拆模，難認被上訴人得逕行拆模、通知上訴人取回模板木材，上訴人執此主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，亦屬無據。
㈢上訴人得否請求被上訴人連帶賠償工程材料損失130萬元？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。惟侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。上訴人主張莊信傑於109年11月底至12月初進入工地逕自取走上訴人所有置於工地之五金材料，致其受有130萬元之損害等情，為被上訴人否認，應由上訴人就莊信傑有此不法行為之事實負舉證責任。
⒉上訴人主張遭莊信傑取走其五金材料，無非係以其於110年7
月29日前往工地欲取回工程材料時，管理人員向其表示莊信傑曾於109年12月9日進入工地搬取材料，當天莊信傑之車輛停於工地內，一旁有拆卸下來之鐵柱材料，嗣後上訴人發現五金材料不翼而飛（見原審審建卷第62至63頁），且臺鐵局高雄工務段111年1月24日函文稱110年2月辦理清算交由鐵路局接管前，工程相關設備器材如有短缺仍應由被上訴人負責，及110年1月21日函文稱被上訴人曾逕進入工地拆除並取走工程材料（見本院卷第175至176頁），並提出工地照片及上開110年1月21日函文（見原審審建卷第83頁、本院卷第63至64頁），及援引證人即臺鐵局承辦人李芳琪、建築師事務所員工唐慈偉於刑事竊盜案件偵查中之證述為據。
⒊然上訴人前以五金材料失竊對莊信傑提起刑事竊盜告訴（莊
信傑經檢察官為不起訴處分，上訴人於本院亦不再主張莊信傑有竊盜行為或莊信傑未盡保管責任導致東西失竊，見本院卷第155至156頁），證人李芳琪固證稱：依109年12月9日照片看起來支撐架不見了，模板上的保護五金也不見了。108年8月28日之後，工地有上鎖，鑰匙是被告（即莊信傑）保管。110年2、3月間我們委託第三方公證，當時被告有出席，就把鑰匙交給我管理等語（見竊盜案偵卷第263頁），證人唐慈偉證稱：我是現場監造，停工後我去過2次，有1次是李小姐說好像有人在工地，過去後就是看現地建材有無被偷及停工現況有無其他危害等語（見竊盜案偵卷第286頁），然李芳琪已陳明其於材料遭搬運時並未在場（見竊盜案偵卷第263頁），及依唐慈偉所證，均未目睹莊信傑或第三人取走上訴人所有之五金材料之行為，自難逕以其二人所證認定上訴人之五金材料係遭莊信傑取走，且上訴人所提上開照片中之車輛，經李芳琪指明車號為000-0000號（見竊盜案偵卷第264頁），偵查中查得該車登記於訴外人吳文章名下，吳文章於偵查中證稱：AWX-0705是我的車，大多數時間都是我使用，我是板模工，但我不記得有高雄做工程，也沒去大寮，對照片中的工地沒有印象等語（見竊盜案偵卷第287頁），上訴人主張該車為莊信傑之車輛云云，顯屬有誤，且無從以上開照片認定莊信傑或其指派之人駕車至現場取走上訴人之五金材料。
⒋又依上訴人所提上開照片顯示工地所設鐵製大門為鐵條式樣
，鐵條間距一定寬度，並非密閉、高聳，尚難防免外人翻越進入，證人唐慈偉亦證稱：停工後我因為接到鐵路局李小姐通知說好像有人在工地現場，所以去過現場2次，當時工地鐵門是用鐵鍊鎖住，我是從鐵門旁的矮牆爬進去等語（見竊盜案偵卷第286頁），亦可知悉縱未開啟大門門鎖，亦有他法進入工地現場，而無法排除他人侵入行竊之可能。況上訴人主張莊信傑於109年11月底至12月初進入工地，惟該段時間距110年7月29日已有數月，縱上訴人之五金材料短少，亦無從認定係由莊信傑或其指派之第三人取走，自難以前揭照片及上開110年1月21日函文片面記載莊信傑曾逕進入工地拆除、取走工程材料，逕認莊信傑有上訴人所指取走其五金材料之不法行為。
⒌依前開說明，本件無從認定莊信傑有上訴人主張擅自取走其
五金材料之侵權行為，其依民法第184條第1項前段規定請求莊信傑負損害賠償責任，自屬無據，亦不得依民法第28條規定請求灃億公司負連帶賠償責任。
九、綜上所述，上訴人依系爭契約之規定，請求灃億公司給付上訴人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年9月7日起（見原審審建卷第43頁）至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。又上開所命給付部分，未逾150萬元，本院判決後即告確定，無假執行宣告之必要。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
工程法庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。