臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度建上字第26號上 訴 人 華一鋼鐵工程有限公司法定代理人 洪宗維訴訟代理人 洪仲澤律師被上訴人 園泰營造股份有限公司法定代理人 吳江忠訴訟代理人 蘇唯綸律師
楊慧娘律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國112年8月7日臺灣高雄地方法院110年度建字第29號第一審判決提起上訴，本院於113年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人承包訴外人高雄市政府水利局（下稱業主）青埔溝水質淨化現地處理工程（下稱系爭工程），於民國106年10月間將土方、鋼鐵工項發包予上訴人，雙方簽立土方工程契約書、扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程契約書、細攔污柵＋溢流堰板＋止水擋板＋入口意象鐵件工程契約書。上訴人於107年7月11日進場施作土方工程契約書工程發包明細表編號壹－一－1－6－A－3之「構造物開挖，（機械挖，未含抽水)」工項時，因被上訴人現場人員疏失，致積水嚴重，機具無法施作，施工區域無法作業，上訴人請被上訴人排除障礙未果，更於翌日以備忘錄指責上訴人。上訴人施作止水擋板、溢流堰板及欄杆鐵件等工項，因被上訴人而無法施作，復於同年9月17日以備忘錄無端指責上訴人。被上訴人嗣於同年月26日以存證信函向上訴人終止上開3件工程契約，惟土方工程因可歸責被上訴人之不完全給付，違反土方工程契約書第18條第2項約定，被上訴人片面終止承攬契約致上訴人無法獲得預期報酬之損失新臺幣（下同）1,459,054元（計算式：工程價金為2,608,934元－已給付903,557元－契約外點工工資139,177元－後續回填作業所需成本385,500元＝1,459,054元）。上訴人已施作完成扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程發包明細表編號壹－一－1－K－22、壹－一－1－K－23、壹－一－1－K－24等工項，被上訴人尚應給付144,964元（計算式：
工程價金974,358元－已給付829,394元＝144,964元，含不當扣款46,148元）。又被上訴人於施工期間追加不銹鋼角鐵工料8萬元亦未付。爰依兩造間土方工程契約書、扶手欄杆＋不綉鋼格網框架契約書等法律關係、民法第179條、第226條第1項、第227條第1項及第505條等規定，提起本件訴訟等情。
並於原審聲明求為命被上訴人應給付上訴人1,684,018元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息；願供擔保請准宣告假執行之判決。原審判命被上訴人給付97,436元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年3月30日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，並依兩造聲請各諭知宣告供擔保後准、免假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄；被上訴人應再給付上訴人1,585,202元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（上訴人於112年12月7日準備程序期日已減縮應受判決事項聲明部分，不再贅述）
二、被上訴人則以：上訴人於107年7月11日即不進場施做工程，依土方工程契約書第17條約定，上訴人需於被上訴人通知後2日內進場施工，被上訴人於107年7月12日函請上訴人於同年月13日前進場施作，並未進場；再於同年月20日通知上訴人於同年月25日前進場施作，仍不進場；又於同年月31日通知上訴人於同年8月1日進場施作未果。被上訴人遂於同年8月10日通知上訴人至工務所討論後續土方回填施工相關事項及欄杆鐵件製造相關事宜，並提供製造圖，置之不理；再於同年9月11、17日先後函請上訴人指派專責人員至現場協調現場工作流程及安排，猶未指派。被上訴人即於同年9月26日以存證信函向上訴人終止上開3項工程契約。上訴人未說明土方工程現場積水程度如何影響工程施作，受催告後，始終不願派人至現場勘查或協調作業及安排工作流程，實有可歸責事由。工地內諸多項目並非單純開挖、回填或搬運，有時需以怪手等施工機具施作，難以全部事先約定，通常會就點工（包含機具與工人）另外計價，故點工工資係被上訴人為協助上訴人工進，於兩造契約工項外另請廠商協助支付予其他廠商之金額，上訴人主張扣回工程款，自屬無據。上訴人並未與被上訴人討論點工，自應踐行契約之商討義務，經被上訴人同意始納入契約，否則應由上訴人自行吸收點工費用。系爭工程屬公共工程，依扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程契約書第7條約定，應按被上訴人與業主間契約圖說之固定規格，經監造單位審查核准，兩造乃約定上訴人須將圖說送審，並提供符合圖說之新品。被上訴人於107年4月12日發函提醒上訴人就止水擋板預先進場丈量尺寸並備料；再於同年8月10日函請上訴人王副總至工務所討論欄杆鐵件製造相關事宜；又於同年9月11日函請上訴人將施工圖提出送審；復於同年9月17日催告上訴人提供施工圖。詎上訴人未將施工圖送審致工程延宕，亦未備妥符合契約圖說及材料規範之新品，可歸責於上訴人。又編號壹－一－1－K－22、壹－一－1－K－
23、壹－一－1－K－24等工項未驗收，並未施作完成。被上訴人未追加不銹鋼角鐵工料，上訴人於施工期間未依約將相關品項文件施工圖送審，亦未至工地現場討論施工界面、收邊、預留孔，依扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程契約書第7條第4項約定，如於施工前未進行商討，影響施工期間其他協力廠商或2次施工，則上訴人須負責自行修復並吸收修補費用。被上訴人於同年9月26日發函終止契約，上訴人於翌日收受，則上訴人就其自認已完工、未領得工程款，應於2年內請求被上訴人給付，惟上訴人迄至000年0月間始起訴，已逾2年之請求權時效。上訴人自107年7月最後1次請款後，即未曾入場施作，無論被上訴人如何催告，上訴人均置之不理，顯有不履行契約情事，被上訴人依約尚得請求上訴人賠償違約金，依土方工程契約書第21條、扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程契約書第22條及細攔污柵＋溢流堰板＋止水擋板＋入口意象鐵件工程契約書第22條約定，上訴人應賠償合約總價50%、30%、30%之違約金合計1,801,619元（計算式：2,608,934×50%＋l,416,723×30%＋240,450×30%＝l,801,619，元以下四捨五入)為抵銷等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：駁回上訴（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。
三、兩造間之不爭執事項：㈠被上訴人承包業主系爭工程，於106年10月間將土方及鋼鐵工
項發包予上訴人，雙方簽立土方工程契約書、扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程契約書、細攔污柵＋溢流堰板＋止水擋板＋入口意象鐵件工程契約書。
㈡土方工程價金為2,608,934元，被上訴人已支付上訴人903,55
7元，其中139,177元為合約外點工工資。後續回填作業所需成本385,500元。
㈢上訴人已完成扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程編號壹－一－1－K－
22、壹－一－1－K－23、壹－一－1－K－24等工項，業主已估驗完畢，該部分工程款為974,358元，被上訴人已支付上訴人829,394元。
㈣被上訴人於107年9月26日以存證信函向上訴人終止土方工程
契約書、扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程契約書、細攔污柵＋溢流堰板＋止水擋板＋入口意象鐵件工程契約書。
四、爭點：㈠被上訴人於107年9月26日函知上訴人終止土方工程契約，是
否合法？㈡上訴人完成扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程編號壹－一－1－K－22
、壹－一－1－K－23、壹－一－1－K－24等工項估驗時，是否已經同意有工程缺失，接受扣款46,148元？㈢扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程編號壹－一－1－K－23工項預留孔
補施作角鐵乙事，兩造是否已同意辦理追加？
五、本院判斷：㈠關於「被上訴人於107年9月26日函知上訴人終止土方工程契
約，是否合法？」爭點，兩造雖仍互有攻防，然經核各該攻防與其等各於原審所為大致相同，而原判決已詳為論述：依土方工程契約書第18條第2項約定，縱認107年7月11日因被上訴人人員疏失致現場積水嚴重，無法進場施作，上訴人僅得以此被上訴人延誤天數請求展延工期，不得據以逕自拒絕繼續施工。且依第17條約定，上訴人需於被上訴人通知後2日內進場施工（審建卷頁31）。被上訴人於107年7月12日以備忘錄通知上訴人需於同年月13日進場施作（建卷頁77）；再於同年月20日電話通知上訴人需於同年月22進場完成前處理設施第2次外側回填工作（建卷頁79之備忘錄）；又於同年月31日以備忘錄通知上訴人需於同年8月1日進場施作（建卷頁81），而上訴人自承其最後1次進場施作土方工程為107年7月11日等語（建卷頁302之111年12月28日言詞辯論筆錄第2頁），為因可歸責於上訴人之事由，致為債務不履行。足徵被上訴人於同年9月26日以存證信函向上訴人終止土方工程契約，洵屬有據。本院審酌兩造就此爭點所為攻防方法之意見及法律上意見，均與原判決相同，依民事訴訟法第454條第2項前段規定，茲引用之，不再贅述。至上訴人主張：
依契約第22條第2項約定，被上訴人應經上訴人同意始可終止契約，片面終止契約，難謂適法云云，為被上訴人否認。惟細繹土方工程契約書第22條第2項之約定，係定作人即被上訴人認為工程有終止之必要時，由承攬人即上訴人同意後雙方合意終止契約之情形，殊與因可歸責於上訴人之事由，致債務不履行而終止契約之事迥異。故上訴人此部分主張，要無可採。準此以言，上訴人主張被上訴人片面終止契約，致其不能獲得預期報酬，應給付1,459,054元云云，核屬無據，不應准許。
㈡上訴人完成扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程編號壹－一－1－K－22
、壹－一－1－K－23、壹－一－1－K－24等工項估驗時，是否已經同意有工程缺失，接受扣款46,148元？⒈茲審酌證人王紹鴻證詞（建卷頁363、364、366）、被上訴
人不爭執之請款發票（建卷頁49至51）及被上訴人書狀所述（建卷頁71），被上訴人已就扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程編號壹－一－1－K－22、壹－一－1－K－23、壹－一－1－K－24等工項估驗完畢，並認定上訴人得請領該部分估驗款，堪認上訴人已施作完成。
⒉惟因上訴人施工缺失而未自行改善，被上訴人另僱工代為
改善，共支出46,148元，當由上訴人負擔。故上訴人開立107年4月28日發票估驗請款487,179元（建卷頁61）時，即由被上訴人開具扣款明細予上訴人（審建卷頁97），具體說明被上訴人另僱工代為改善之事項明細及金額，並實際匯款392,313元（保留款48,718元暫未付）予上訴人（審建卷頁163），雖難認上訴人同意缺失而接受扣款。然上訴人係依民法第179條規定，主張：被上訴人上開扣款46,148元係無法律上之原因而受利益，致其受損害，請求被上訴人返還其利益云云（審建卷頁21），為被上訴人否認，上訴人就被上訴人所辯因可歸責於上訴人之事由所致缺失之改善乙事，未能舉證而為其有利之認定，足徵被上訴人因上訴人施作此工程工項缺失而未自行改善，另僱工代為改善所支出之費用46,148元，自應由上訴人負擔，至為明灼。
⒊上訴人主張：被上訴人所指因可歸責於上訴人之事由致缺
失，為請怪手、壓路機代為改善，顯非扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程編號壹－一－1－K－22、壹－一－1－K－23、壹－一－1－K－24等工項之相關工程，扣款顯無理由云云，為被上訴人否認。惟上訴人就此工程工項估驗請款時，即由被上訴人開具施工缺失之扣款明細予上訴人，應認上訴人係施作此工程工項有缺失，始由被上訴人另僱工改善，已如前述。上訴人未能提出足資佐證其所主張事實之積極證據，益徵其此部分主張，殊無可採。
㈢扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程編號壹－一－1－K－23工項預留孔
補施作角鐵乙事，兩造是否已同意辦理追加？⒈上訴人係依據被上訴人提供之施工圖施作扶手欄杆＋不銹鋼
格網框架工程編號壹－一－1－K－23工項，後來現場安裝時，發現預留孔過大，無法安裝，經與被上訴人、監造顧問公司協調後，由上訴人補施作角鐵，將格網框架過大空隙補起來，才能進行後續安裝等情，業據證人王紹鴻證述綦詳（建卷頁364、366），並有角鐵材料之信屹企業有限公司對帳明細單可證（建卷頁53）。足徵被上訴人所提供之施工圖設計有不周全之處，上訴人於現場安裝時發現預留孔過大，無法安裝，即與被上訴人、監造顧問公司協調後，決定由上訴人補施作角鐵，將格網框架過大空隙補起來，合於契約書第8條後段約定，立即提出該施工圖設計有不周全之處，並提供改善或修改意見，兩造顯已就扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程編號壹－一－1－K－23工項預留孔補施作角鐵乙事，同意辦理追加至明。是以，上訴人請求被上訴人應給付此工項補施作角鐵之費用8萬元，核屬有據。
⒉被上訴人辯稱：依契約書第7條第4項約定，上訴人應於施
工前與被上訴人進行商討施工介面、收邊、預留孔等相關問題，於施作扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程編號壹－一－1－K－23工項後，因預留孔過大，再以不銹鋼角鐵填補空隙之2次施工，應自行吸收該修補費用云云，為上訴人否認。然觀諸契約書第7條第4項約定，係承攬人即上訴人於送審核准後，施作工程前，待定作人即被上訴人通知前往工地現場，與被上訴人工地主任及其他協力廠商討論施工介面、收邊、預留孔……等相關問題，核與上訴人施作後發現被上訴人提供之施工圖設計有不周全之處，立即提出並提供改善或修改意見之契約書第8條後段約定情形不同。故被上訴人此部分所辯應由上訴人自行吸收修補此工項預留孔空隙過大之費用云云，要無可採。
㈣職是之故，被上訴人尚應給付上訴人就扶手欄杆＋不銹鋼格網
框架工程編號壹－一－1－K－23工項預留孔補施作角鐵之費用8萬元。然被上訴人執以：上訴人施作土方工程，於107年7月最後1次請款後，即未曾入場施作，無論被上訴人如何催告，上訴人均置之不理，顯有不履行契約情事，被上訴人依土方工程契約書第21條約定，尚得請求上訴人賠償合約總價50%之違約金為抵銷等語置辯。而土方工程之合約總價為2,608,934元（審建卷頁37之工程發包明細表），被上訴人於107年9月26日因可歸責於上訴人之事由致債務不履行而終止此工程契約，已如前述。茲考量上訴人於000年0月間未再進場施作，就此工程至少已受領估驗計價工程款764,380元（計算式：被上訴人已給付903,557元－契約外點工工資139,177元＝764,380元，建卷頁131），可推知被上訴人合法終止此工程契約時上訴人施作之工程進度，因認兩造間簽立土方工程契約書第21條約定按合約總價50%核計違約金，實屬過高，應減至按合約總價10%計算之違約金即260,893元（ 計算式：2,608,934×10%≒260,893，元以下四捨五入），始為相當（民法第252條參照）。故被上訴人得以向上訴人請求之違約金260,893元，抵銷其尚應給付上訴人就扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程編號壹－一－1－K－23工項預留孔補施作角鐵之費用8萬元（民法第334條第1項前段參照）。
六、綜上所述，被上訴人依兩造間土方工程契約、扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程契約等法律關係，及民法第505條、第227條第1項、第179條規定，請求被上訴人給付1,585,202元（即土方工程預期報酬之損失1,459,054元、扶手欄杆＋不銹鋼格網框架工程發包明細表編號壹－一－1－K－22、壹－一－1－K－23、壹－一－1－K－24等工項不當扣款46,148元及追加不銹鋼角鐵工料8萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。是本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯等攻防方法及卷附其他證據，經本院斟酌後，咸認與判決結果不生影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 7 日
工程法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 7 日
書記官 王佳穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。