臺灣高等法院高雄分院民事裁定112年度抗更一字第5號抗 告 人 胡葉隨相 對 人 胡淑娟
胡文碩上列當事人間執行聲明異議事件，抗告人對於民國111年4月28日臺灣屏東地方法院111年度執事聲字第16號所為裁定提起抗告，經最高法院第一次發回，本院裁定如下：
主 文原裁定及原法院司法事務官於民國一一一年二月二十四日所為一一一年度司執字第八一二二號裁定均廢棄。
抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、異議及抗告意旨略以：伊持原審法院89年度訴字第415號請求土地所有權移轉登記等事件於民國90年6月20日成立之訴訟上和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）為執行名義，聲請原審法院民事執行處（下稱執行法院）對相對人為強制執行。經執行法院承辦司法事務官以系爭和解筆錄僅具協議分割之效力，且未記載行為義務，而於111年2月24日以111年度司執字第8122號裁定駁回伊之強制執行聲請（下稱原處分），經伊聲明異議，仍經原法院以111年度執事聲字第16號裁定（下稱原裁定）駁回。然系爭和解筆錄第1條約定所載相對人胡淑娟願就坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（重測後為新農段476地號，下稱系爭土地），按應有部分3511/10000比例折算之面積，其中3,316平方公尺土地所有權移轉登記予伊所有，應屬給付性質而可強制執行，而胡淑娟所負移轉登記義務之實施方式，係由系爭土地共有人即第三人張耀輝、相對人胡淑娟、胡文碩（下稱張耀輝等3人）先依系爭和解筆錄第2條進行系爭土地之分割，再由相對人將分得共有之土地再辦第2次分割登記後，將其中編號C部分之3,316平方公尺土地所有權移轉登記予伊及第三人胡沈趁等7人共有。亦即系爭和解筆錄第2條約定，並非兩造及張耀輝協議分割共有土地，第3條之約定，亦非單純之意思表示請求權，均係在具體化第1條約定就系爭土地其中3,316平方公尺土地所有權移轉登記請求權履行之實施方法，而使相對人應為一定之行為，而該行為不可替代，依強制執行法第128條第1項規定，倘相對人不自動履行，得處怠金以促使相對人履行，並非不能強制執行。原處分駁回伊之強制執行聲請，原裁定駁回伊之異議，均有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按非金錢債權請求權之內容，包括物之交付、行為及不行為請求權，行為請求權又分為可代替行為與不可代替行為請求權。是非金錢債權請求權之執行名義內容不一，執行程序呈現多樣化，甚且有複合型態情形，執行法院於執行時，應依執行名義所示債權內容，選擇或併用適當之執行方法，以滿足執行名義所示之債權。又依執行名義，債務人應為一定行為而不為，應視該行為係他人所能代替履行或不能代替履行者，前者由執行法院以債務人之費用，命第三人代為履行；後者則由執行法院定債務人履行之期間，債務人如不履行，以處怠金或管收之間接強制方法，俾能貫徹執行之效果，此觀強制執行法第127條第1項、第128條第1項規定甚明。
三、經查：㈠系爭和解筆錄記載略以：「一、被告胡淑娟願就系爭土地，
將按應有部分萬分之3511比例折算之面積，其中面積3,316平方公尺土地所有權移轉登記給原告（按即抗告人）。二、被告（按即張耀輝等3人）共有系爭土地，願依下列方法分割，……編號B、C部分，面積13,342.84平方公尺，分歸被告胡淑娟、胡文碩，按應有部分萬分之3748、萬分之6252保持共有。編號A部分，面積900.16平方公尺，分歸被告張耀輝所有。三、被告胡淑娟、胡文碩就前項分割取得部分，將其中C部分，面積3,316平方公尺土地，向地政機關辦理分割登記後，將該部分土地所有權移轉登記給原告胡葉隨及胡沈赺、胡葉榮、胡葉農、胡葉成、胡秀貞、胡葉昌七人共有，所餘B部分土地，胡淑娟、胡文碩分別按應有部分千分之168、千分之832保持共有。」等語（見司執卷第2頁至第4頁）。
㈡依系爭和解筆錄第1條至第3條觀之，胡淑娟對再抗告人負有
移轉登記系爭土地其中3,316平方公尺所有權之義務，實施方式係由張耀輝等3人先進行系爭土地之分割如附圖之編號A、B、C部分，編號B、C部分歸胡淑娟、胡文碩保持共有，再由其2人再次辦理分割登記後，將其中編號C部分、面積3,316平方公尺土地辦理所有權移轉登記。足見張耀輝等3人於系爭和解筆錄中同意分割系爭土地，係抗告人請求胡淑娟移轉登記附圖編號C部分土地所有權之前提要件，二者有整體不可分之關連性。再觀諸系爭和解筆錄內容及所附複丈成果圖（下稱附圖），張耀輝等3人已同意依第2條之分割方式為分割，並已記載分割後編號A、B、C各部分面積（900.16、10,
026.84、3,316平方公尺），並繪明分割線，可認該3人雖未於第2條記載相對人或張耀輝應協同辦理分割登記等語，然其等實含有互為協同辦理分割登記之意，張耀輝或相對人應得依該和解筆錄第2條約定，單獨為全體共有人申請分割登記。從而，抗告人自得依系爭和解筆錄聲請相對人為系爭土地之分割，並辦理編號B、C部分之分割登記後，將編號C部分所有權移轉登記予抗告人。
㈢又抗告人聲請相對人應為分割系爭土地及辦理分割登記之行
為，所涉為行為請求權，至於屬他人所能代替或不能代替履行之性質，應由執行法院選擇適當之執行方法，以滿足抗告人得受移轉登記編號C部分土地所有權之債權。
㈣相對人雖主張系爭和解筆錄第3條中受移轉之第三人胡秀貞於
79年間已死亡，該第3條約定無效云云（見本院卷第71頁）。惟胡秀貞並非系爭和解筆錄之當事人，且觀諸依系爭和解筆錄第1、3條內容可知，相對人胡淑娟係對抗告人負有移轉系爭土地編號C範圍所有權之義務，即受移轉權利人為抗告人，胡秀貞僅係抗告人指定之受移轉人，尚不因其死亡致系爭和解筆錄第3條之約定因而無效或無法執行。至相對人另主張兩造間據以成立系爭和解筆錄之原因事實並非有借名登記關係存在及系爭和解筆錄之執行名義已罹於時效云云，然兩造既已成立訴訟上和解，其等間就系爭土地原存在之法律關係為何，並不影響系爭和解筆錄之效力；另關於時效抗辯部分，核屬執行名義成立後有無消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而應另以訴訟解決，非執行法院所得審認，併此敘明。
四、綜上，原法院司法事務官以原處分駁回抗告人強制執行之聲請，原法院未予糾正，逕以原裁定維持原處分，駁回抗告人之聲明異議，自有違誤。抗告人指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院將原裁定及司法事務官所為之裁定予以廢棄，發回原法院，由司法事務官另為適法之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 吳芝瑛法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官 林宛玲附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。