臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度選上字第3號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官訴訟代理人 董凱勝 檢察事務官
陳秋帆 檢察事務官被上訴人 李慶賢訴訟代理人 林孟乾律師上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於中華民國112年3月27日臺灣高雄地方法院111年度選字第7號第一審判決提起上訴，本院於112年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為民國111年11月26日所舉辦高雄市第4屆鼓山區桃源里里長選舉（下稱系爭選舉）之候選人，其為求順利當選，竟與訴外人蔡玉美、蔡汝惠、蔡玉靜、蔡汝菊（下合稱蔡玉美等4人）及王慧如（與蔡玉美等4人下合稱王慧如等5人）共同基於以虛偽遷徙戶籍取得投票權之犯意聯絡，由王慧如等5人自行辦理如原判決附表所示之變更戶籍，使戶政機關將之編入選舉人名冊而取得投票權，已使系爭選舉發生選舉權人人數、投票數等整體投票不正確之結果，業該當刑法第146條第1、2項之構成要件，爰依選舉罷免法（下稱選罷法）第120條第1項第3款規定提起本件訴訟，聲明：系爭選舉公告當選之被上訴人當選無效。
二、被上訴人則以：蔡玉美等4人係因祖屋產權糾紛、王慧如係因幼兒學籍問題始遷徒戶遷，均非意圖使伊當選而虛偽遷徙戶籍，且王慧如等5人於遷徙戶籍後亦未於系爭選舉領票、投票，上訴人所提本件當選無效之訴並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡系爭選舉公告當選之被上訴人當選無效。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為系爭選舉之候選人，並經高雄市選舉委員會於111年12月2日公告其得票數232票而當選桃源里里長。
㈡王慧如等5人自行辦理如附表所示之變更戶籍後，戶政機關已將之編入選舉人名冊而取得系爭選舉之投票權。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：本件爭點為上訴人有無刑法第146 條第1、2項妨害投票正確之行為？㈠按以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變
造投票之結果者，處五年以下有期徒刑；意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同；刑法第146條第1、2項定有明文。又選罷法第120條第1項第3款明定，當選人有第97條、第99條第1項、第101條第1項、第102
條第1項第1款及刑法第146條第1項、第2項之行為者，檢察官得以當選人為被告，提起當選無效之訴。苟候選人意圖使自己當選，與原非居住於選舉區內之人共同造意或經容許、授意，而由自己或該等人將戶籍遷入選舉區內以取得投票權，且於選舉日為投票，即構成刑法第146條第2項之行為，而得據為當選無效之事由。惟如該等遷徙戶籍之人並未投票，僅應該當同條第3項未遂之要件，並不構成同條第2項之行為，且無提起當選無效訴訟之餘地。
㈡查王慧如等5人乃自行辦理變更戶籍，且戶政機關已將之編入
選舉人名冊而取得系爭選舉之投票權，此為兩造所不爭執（本院卷第155至156頁），而王慧如等5人於系爭選舉之選舉日均未領取選票，有選舉人名冊可稽（原審卷第239至243頁），堪認王慧如等5人於系爭選舉並未為投票行為。是縱認被上訴人與王慧如等5人係出於使其當選之共同造意而辦理虛偽遷籍手續，然其等既未投票，依上開說明，亦僅該當刑法第146條第3項之未遂行為，不符同條第2項之構成要件，而該未遂犯既未在選罷法第120條第1項第3款規定之列，上訴人自無由執以提起當選無效之訴。
㈢至上訴人雖主張王慧如等5人虛偽遷徙戶籍取得投票權，無論
其有無投票，仍應該當刑法第146條第1項要件云云。惟按修正前刑法第146條第1項規定之所謂「其他非法之方法」，係指除詐術外，其他一切非法律所允許之方法均屬之，並不以構成刑事法上犯罪之非法行為為限。嗣該條於96年1月24日修正增列第2項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」，立法理由係以：「三、現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第二項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象」，足見關於此條項之增訂，意在明文規範「藉由遷徙戶籍而取得形式投票資格」之此類犯罪，俾期杜絕藉由第一項概括規定涵攝此類犯罪而引發之學界爭議。從而虛偽遷籍取得投票權之行為既已獨立立法，解釋上應已排除於第1項「其他非法方法」之列至明。基上，張王慧如等5人至多僅能構成刑法第146條第3項之妨害投票正確未遂罪，非同條第1項所規範之內，上訴人本此提起當選無效之訴，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人依選罷法第120條第1項第3款規定請求宣告被上訴人於系爭選舉之當選無效，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
選舉法庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
書記官 梁美姿