臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度重上更一字第22號上 訴 人 梁牧養訴訟代理人 顏子涵律師
吳建勛律師梁宗憲律師被上訴人 林佳霖訴訟代理人 蔡將葳律師被上訴人 張錦綿訴訟代理人 宋孟陽律師上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於民國109年7月31日臺灣屏東地方法院108年度重訴字第85號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於113年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人就附表編號四、五所示土地有優先購買權。
被上訴人林佳霖就前項土地，經屏東縣恆春地政事務所於民國一○五年三月三十日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷。
被上訴人張錦綿應就上開第二項土地與上訴人補訂買賣契約，並於上訴人給付價金之同時，將上開第二項土地所有權移轉登記予上訴人。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國98年12月31日，向被上訴人張錦綿承租坐落屏東縣○○鄉○○段○○地號土地全部及同段○○、○○地號土地內之一條6米道路（下合稱系爭土地），於102年5月16日再續訂租賃契約（下稱系爭租賃契約），約定租賃期間自102年1月1日起至107年12月31日止，前兩年租金為每年新台幣（下同）390,000元，自104年起為每年420,000元。系爭租賃契約出租人雖僅有張錦綿，惟其中223、225、259地號土地係張錦綿與原審被告王馨翊、王宜錦、王秀雅所共有，共有情形如附表所示，詎張錦綿與王馨翊、王宜錦、王秀雅分別於附表所示時間，將系爭土地之應有部分出賣予被上訴人林佳霖，並完成所有權移轉登記。然上訴人承租系爭土地係為經營悠客馬術渡假村（下稱馬術渡假村），飼養、畜牧馬匹、供遊客進行馬術體驗，屬土地法第106條所定之耕地租用，得依同法第107條規定行使優先購買權；又上訴人承租系爭土地後，於系爭土地建築馬廄、馬場、囤放草料農具之倉庫、員工辦公室、宿舍及餐廳使用，亦屬同法第104條所定之基地租賃，亦得依該條規定主張基地優先購買權。
再林佳霖於取得系爭土地所有權後，已承受系爭租賃契約之出租人地位，上訴人分別於106年2月15日、107年2月22日給付該年度租金，亦經林佳霖收受，迨租賃期間屆至後，林佳霖並未收回自行畜牧，迄今仍由上訴人作為畜牧馬場使用，並持續繳交租金，依同法第109條之規定，上訴人就系爭土地與林佳霖間即有不定期租賃關係等語。請求判決：㈠先位聲明：1.確認上訴人就附表編號1至5所示土地有優先購買權存在。2.林佳霖應將上開土地，經屏東縣恆春地政事務所於105年3月30日、105年3月31日、105年4月6日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。3.張錦綿、王宜錦應分別就如附表編號1所示土地之應有部分、面積及價金與上訴人補訂書面買賣契約，並於上訴人給付價金同時，將如附表編號1所示土地之應有部分辦理所有權移轉登記予上訴人。4.張錦綿、王馨翊、王秀雅應分別就如附表編號2所示土地之應有部分、面積及價金與上訴人補訂書面買賣契約，並於上訴人給付價金同時，將如附表編號2所示土地之應有部分辦理所有權移轉登記予上訴人。5.張錦綿、王馨翊、王宜錦應分別就如附表編號3所示土地之應有部分、面積及價金與上訴人補訂書面買賣契約，並於上訴人給付價金同時，將如附表編號3所示土地之應有部分辦理所有權移轉登記予上訴人。6.張錦綿應就如附表編號4所示土地之應有部分、面積及價金與上訴人補訂書面買賣契約，並於上訴人給付價金同時，將如附表編號4所示土地之應有部分辦理所有權移轉登記予上訴人。7.張錦綿應就如附表編號5所示土地之應有部分、面積及價金與上訴人補訂書面買賣契約，並於上訴人給付價金同時，將如附表編號5所示土地之應有部分辦理所有權移轉登記予上訴人；㈡備位聲明：確認上訴人就系爭土地與林佳霖間存有不定期租賃關係。
二、被上訴人則以：
（一）張錦綿抗辯：上訴人承租系爭土地經營馬術渡假村，其營業項目包括住宿、餐廳、露營、騎馬體驗等，屬「營利事業」，並非土地法第106條所規定之耕地租用，亦非專為建築房屋而承租建築基地，無同法第104條規定之基地優先購買權。又張錦綿出賣系爭土地時，曾詢問上訴人是否有意願購買，惟上訴人僅願以低於市價之價格買受，故無法達成買賣合意，上訴人不得再主張優先購買權等語。
（二）林佳霖抗辯：上訴人在系爭土地上經營馬術渡假村，營業項目為馬匹買賣、住宿、餐廳、騎馬體驗等，土地上相關設施亦供作營業使用，故上訴人並非耕地租用，亦非專為建築房屋而承租建築基地，故無土地法第104條、第107條規定之優先購買權。且上訴人於106年2月15日前即已知悉系爭買賣，仍依約繳納租金，迨林佳霖書面通知屆期不續租後，始主張優先承買權，有違誠信原則。又林佳霖於106年12月17日即向上訴人表示屆期後不再續約，兩造間自無不定期租賃關係等語。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，就其中附表編號4、5所示土地提起一部上訴，於本院聲明：㈠原審判決駁回上訴人就附表編號4、5土地所為請求之部分廢棄。㈡上廢棄部分，先位聲明請求：1.確認上訴人對於附表編號4、5土地有優先購買權存在。2.林佳霖應將上開土地，經屏東縣恆春地政事務所於105年3月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。3.張錦綿應就附表編號4、5土地之應有部分、面積及價金與上訴人補訂書面買賣契約，並於上訴人給付價金之同時，將附表編號4、5土地辦理所有權移轉登記予上訴人；備位聲明請求：確認上訴人就附表編號4、5土地與林佳霖間存有不定期租賃關係。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（上訴人其餘敗訴部分未據上訴，不在本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項：㈠張錦綿於102年5月16日與上訴人就系爭土地訂有系爭租賃契
約，租賃期間自102年1月1日至107年12月31日。㈡張錦綿於105年1月6日就其所有附表編號1至5所示土地應有部
分，以及○○地號土地應有部分325086/0000000、○○地號土地應有部分1/3、○○地號土地應有部分306838/0000000，與林佳霖訂立買賣契約，買賣價金總計為54,549,000元，並於105年3月30日移轉登記予被告林佳霖。
㈢上訴人於106年2月15日及107年2月22日已各匯款420,000元予林佳霖。
㈣林佳霖於106年12月17日，以存證信函通知上訴人租賃期滿至107年12月31日不再續約，上訴人已收受。
㈤上訴人之女梁梅瑛於108年4月18日以悠客馬術渡假村代理人
身分簽立切結書，切結書第7點記載上述切結內容如有一項無法履行，本切結書作廢。
㈥上訴人於108年5月21日匯款420,000元予林佳霖，林佳霖則於
108年5月28日以存證信函通知上訴人表示租約到期不續租及限期搬遷地上物並原狀返還，上訴人已收受。
五、本院之判斷：
（一）按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第104條第1項前段定有明文。又土地法第104條第1項所定基地承租人之優先承買權，係為調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，而賦予基地承租人之權利，祇須承租人以有效租約承租基地建築房屋即足當之，並未限於所租用建屋之土地須屬建地或所建築之房屋須供住宅使用。又上開之優先購買權，為物權之先買權，基地承租人於該基地出賣於第三人時，有依同樣條件向基地所有人以意思表示，使其負有移轉其基地於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務。該條項所側重者為基地出賣時是否為承租人，倘承租人於基地出賣時未受通知出賣及買賣條件，而無放棄或視為放棄優先承買權之情形，則其取得之優先承買權尚不因其後租賃關係屆期而受影響（最高法院111年度台上字第1903號判決參照）。
（二）經查，上訴人於系爭土地上經營馬術渡假村，登記營業項目包括其他運動場館、未分類其他運動服務、寵物用品批發、未分類其他住宿等情，此有公示資料在卷可參（見原審卷一第499頁）；又系爭土地前經另案囑託屏東縣恆春地政事務所勘測地上物後，於108年11月19日繪製複丈成果圖在卷可參（見原審卷三第319頁），其中○○地號土地上如上開複丈成果圖編號I部分為馬廄3間，○○地號土地上如複丈成果圖編號G1至G4為木造屋，編號H有10個房間，編號D為餐廳，編號E為接待中心及木棧道，編號F為廁所等情，經原審會同上訴人及林佳霖至現場履勘明確，並製有勘驗筆錄、現況圖及現場照片在卷可憑（見原審卷三第315頁至第425頁）。參以上訴人於93年間在○○、○○、○○地號土地上興建之房屋平面圖，即已明載咖啡餐飲一棟、客房一棟、馬房一棟、宿舍一棟等房屋用途，亦有屏東縣政府財稅局恆春分局109年1月20日屏財稅恆分參字第1090860199號函可佐（見原審卷三第147頁至第153頁）。可認上訴人於93年間即在承租之系爭土地經營馬術渡假村，且興建餐廳、客房供住宿使用；嗣於102年5月16日與張錦綿訂立系爭租約時，仍在營業中，迄今在附表編號4、5土地仍有建物。另參照於95年簽訂租賃契約記載有「借用期滿不續借時，地上物可拆除」、98年租賃契約第10條約定：「承租人租賃期間屆滿不續約時應於二個月內將土地上之建物、地上放置物搬遷」、系爭租賃契約第6條約定：「土地上設施若非出租人同意，不得擅自變更及其加工裝飾，改造費用由承租人負擔」等語(見原審卷一第65頁至第69頁)，足見上訴人於93年間即在系爭土地興建馬房、餐廳及客房，供經營馬術渡假村使用，且與張錦綿簽訂系爭租賃契約時，上開建物仍繼續存在，是應認上訴人係以系爭租賃契約承租基地建築房屋，即屬土地法第104條第1項規定所稱之承租基地建築房屋。又土地法第104條第1項規定承租基地建築房屋，並未限於所租用建屋之土地須屬建地或所建築之房屋須供住宅使用，已如前述，被上訴人主張：上訴人非專為建築房屋而承租建築基地云云，容有誤會，為不足採。
（三）次按區域計畫法第15條、第21條關於區域計畫公告實施後，有關直轄市或縣（市）政府，應就不屬同法第11條之非都市土地，編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制暨其違反者，得處罰鍰、限令變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀等規定，核其本質均僅係取締規定，而非效力規定。當事人間所簽訂之租賃契約違反各該規定者，尚不得依民法第71條之規定逕認為無效（最高法院98年度台上字第1493號判決意旨參照）。經查，系爭附表編號4、5土地皆經編定為「使用分區：山坡地保育區」、「使用類別：農牧用地」，屬於農業發展條例第3條第11款之耕地，依法僅得供農業耕作使用等情，為兩造所不爭執。然有關土地使用之管制規定，僅旨在禁遏當事人違反土地使用管制之取締規定，而非否定私法契約效力之效力規定，其違反之法律效果係主管機關得課以行政罰鍰之處分，縱違反土地使用管制之出租行為，依民法第71條但書規定，仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護，是系爭租賃契約不因違反土地使用分區之限制而無效。從而，上訴人既係以有效租約承租基地建築房屋，即得依據土地法第104條第1項規定，就附表編號4、5土地主張優先購買權。
（四）再按土地法第104條第1項旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104條之適用（最高法院91年度台上字第2154號判決意旨參照）。由此可知優先承買權之規範係基於物之經濟效用考量，可避免拆屋還地，違章建築並無礙租地建屋之本質，違章建築之基地承租人，仍有優先承買權。從而，上訴人承租基地建築房屋，縱其興建之建物為違章建築，亦無礙租地建屋之本質，上訴人仍得就附表編號4、5土地主張優先購買權。
（五）另按土地法第104條第1項規定，租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權。所謂「依同樣條件優先購買」，係指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人（最高法院110年度台上字第144號判決意旨參照）。次按優先購買權人接獲出賣人通知而未於10日內表示購買，固屬放棄；倘出賣人未為與買賣契約同樣條件之通知，縱承租人知悉出賣事實而未為購買之表示，仍不得視為其放棄優先購買權（最高法院108年度台上字第1909號判決意旨參照）。是基地出賣人必須將其與第三人訂立之土地買賣契約之條件，通知予優先購買權人，以便其考慮是否依同樣條件優先購買，不得僅以買賣土地之事實通知，即謂已盡通知之義務。被上訴人雖主張張錦綿曾於105年簽約後幾天有至馬場通知上訴人云云，然張錦綿於本院陳稱：當天沒有拿契約書給上訴人看，是單純去告知上訴人已經出售，沒有講到詳細的價格，只有跟他講一分地賣100多萬，其他契約內容沒有跟他說，不知道上訴人有優先購買權等語（見本院卷二第148頁）；證人即代書蘇秀春到庭證稱：當天是張錦綿跟上訴人的太太說這土地已經賣掉，不記得上訴人有無在場，張錦綿當天是有講價格一分地大約100多萬元，總價跟其他履約條件沒有講，不清楚上訴人有優先購買權等語（見本院卷二第151頁）。是張錦綿出售系爭土地時，未通知上訴人行使優先購買權，亦從未將其買賣條件通知被上訴人。從而，縱上訴人知悉出賣事實而未為購買之表示，仍不得視為其放棄優先購買權。
（六）按民法第148條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制（最高法院45年台上105號、87年台上1807號判決意旨參照）。又行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使。惟按權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之。權利失效理論既係針對時效期間內，權利人不符誠信原則之前後矛盾行為規範上之不足，用以填補權利人長久不行使權利所生法秩序不安定之缺漏，剝奪其權利之行使，故在適用上尤應慎重，以免造成時效制度之空洞化（最高法院102年台上1766號、103年度台上字第854號判決意旨參照）。經查，上訴人於林佳霖購買系爭土地後，雖有繼續繳納租金之行為，然上訴人亦一再與林佳霖協商於租期屆滿後繼續使用系爭土地，是尚難認上訴人行使本件優先購買權係以損害他人為主要目的。況本件上訴人是否得行使優先購買權，法律上本有爭議，被上訴人從未通知上訴人行使優先購買權或告知買賣條件，上訴人自無從考慮是否行使優先購買權；且張錦綿及其代書亦均不知悉上訴人得行使優先購買權，自無從認定上訴人之行為足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務。從而，上訴人行使本件優先購買權並非以損害他人為主要目的，且不足使張錦綿產生正當之信賴，難認上訴人行使本件優先購買權有違誠信原則，而有權利失效原則之適用。
（七）綜上，上訴人就附表編號4、5土地有優先購買權存在，是上訴人先位請求確認對於附表編號4、5土地有優先購買權存在、林佳霖應將上開土地所有權移轉登記予以塗銷，以及張錦綿應與上訴人補訂書面買賣契約，並於上訴人給付價金之同時，將附表編號4、5土地辦理所有權移轉登記予上訴人，均有理由。又本件上訴人先位聲明既有理由，則上訴人備位聲明部分，本院自無庸加以審酌；又本院依土地法第104條規定准許上訴人先位聲明之請求，上訴人另依土地法第107條規定之請求，核係選擇合併關係，亦無審酌必要，均併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依土地法第104條規定，先位請求：1.確認上訴人對於附表編號4、5土地有優先購買權存在；2.林佳霖應將上開土地，經屏東縣恆春地政事務所於105年3月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷；3.張錦綿應就附表編號4、5土地與上訴人補訂書面買賣契約，並於上訴人給付價金之同時，將附表編號4、5土地辦理所有權移轉登記予上訴人，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 11 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 113 年 9 月 11 日
書記官 呂姿儀附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
編號 土地（均為屏東縣○○鄉○○段） 所有權移轉登記日期 前任所有權人之應有部分 林佳霖之應有部分 面積（平方公尺） 買賣價金（新臺幣，元） 1 ○○地號 105.3.30 張錦綿：139/225 408/450 423.05 507,655.09 105.4.6 王宜錦：130/450 197.6 237,117.42 2 ○○地號 105.3.30 張錦綿：527/0000 0000/0000 0000.18 5,001,767.59 105.3.31 王馨翊：650/0000 0000.51 3,084,592.80 105.4.6 王秀雅：130/000 0000.61 3,700,793.62 3 ○○地號 105.3.30 張錦綿：427093/0000000 0000000/0000000 0000.28 7,413,864.24 105.3.31 王馨翊：270905/0000000 0000.88 4,702,626.74 105.4.6 王宜錦：54181/000000 0000.66 5,643,130.69 4 ○○地號 105.3.30 張錦綿：346344/000000 000000/000000 0000.80 9,888,864.28 5 ○○地號 105.3.30 張錦綿：346344/000000 000000/000000 0000.51 10,441,711