臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度重上字第109號上 訴 人 許世儒訴訟代理人 陳樹村律師
黃政廷律師被上訴人 許世勳兼監護人 曾玉美共 同訴訟代理人 鄒志鴻律師上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國112年7月20日臺灣橋頭地方法院111年度重訴字第92號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於114年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人丙○○應將坐落高雄市○○區○○段一O六一、一O六二、一O
六三、一二一七、一二一八、一二一九、一二一九之一、一二一九之二、一二二O、一二二一、一三二七、一三二八、一三三O地號土地，於民國一一O年十一月十一日以配偶贈與為原因所為移轉所有權登記行為予以塗銷。
被上訴人乙○○應將上項土地所有權應有部分三分之一移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面:
一、按當事人喪失訴訟能力，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170、175條分別定有明文。被上訴人乙○○於民國113年11月5日經臺灣台北地方法院以113年度監宣字第490號裁定為受監護宣告之人，並選定其配偶即被上訴人丙○○為監護人（下稱監護宣告裁定），該裁定於113年12月5日確定在案，業經丙○○於113年12月12日具狀聲明承受訴訟，有監護宣告裁定、確定證明書及陳報狀可稽（本院卷一第291至297頁），經核於法並無不合，應予准許。
二、按第二審訴之追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審主張終止其與乙○○就坐落高雄市○○區○○段1061、1062、1063、1217、1218、1219、1219-1、1219-2、1220、1221、1327、1328、1330地號等13筆土地（下合稱系爭土地，各筆土地僅以地號稱之）之借名登記契約，又以被上訴人就系爭土地所為贈與侵害其債權，依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人就系爭土地所為贈與行為及移轉所有權登記行為，回復為乙○○所有，並依民法第767條及第179條規定，請求乙○○應將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予伊。嗣於上訴後，依同一事實，追加先位主張被上訴人間所為贈與係通謀虛偽意思表示、無行為能力，依民法第87、75、242條代位請求丙○○塗銷系爭土地之所有權移轉登記，乙○○應將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予伊。原聲明改為備位主張，並依民法第226條，追加請求乙○○應賠償新台幣(下同)4,070萬4,800元本息。經核其追加先位聲明及備位有關損害賠償之請求基礎事實均係基於主張被上訴人所為贈與行為侵害其債權，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許，併予敘明。
貳、實體方面:
一、上訴人主張：伊之祖父許石珠前於49年間欲將其名下土地贈與其子即伊父許溱洧，許溱洧為免未來因贈與或繼承再生稅賦，即請許石珠直接贈與其3個兒子，應有部分各3分之1，又因當時伊年僅10歲，許溱洧方安排將伊之應有部分借名登記予乙○○、大哥即訴外人辛○○，並與伊、乙○○及辛○○（下合稱兄弟3人）約定未來不論如何處分、收益該等土地，均應由兄弟3人均分。許石珠乃將系爭土地以贈與之名義登記予乙○○名下，另將坐落高雄市○○區○○段0000○0000地號及○○段7
02、708地號等4筆土地(下合稱仕隆段4筆土地)以贈與之名義登記在辛○○名下。嗣兄弟3人就系爭土地合意存有借名登記契約，然乙○○竟於110年10月28日以夫妻贈與名義將系爭土地移轉登記予丙○○，侵害伊原得請求移轉系爭土地應有部分3分之1之債權，及因而轉換之損害賠償債權，爰以起訴狀繕本之送達向乙○○為終止借名登記之意思表示，並依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人就系爭土地所為贈與行為及110年11月11日所為所有權移轉登記行為，丙○○應塗銷系爭土地所有權移轉登記。上開借名登記契約既經終止，伊亦得依民法第767條及第179條規定，請求乙○○應將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予伊等語。並聲明：㈠被上訴人間就系爭土地於110年10月28日所為贈與行為及110年11月11日所為移轉所有權登記行為應予撤銷；丙○○就系爭土地所為所有權移轉登記，應予塗銷。㈡乙○○應將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：伊否認兄弟3人就系爭土地存有借名登記契約。另不動產所有權狀由非所有權人實際執有支配之原因者眾，不一而足，要難僅憑權狀之實際掌領狀態用作所有權人之評判，況上訴人尚未舉證證明當初登記於辛○○、乙○○名下之所有土地所有權狀盡由上訴人實際執有支配狀態。又上訴人對於其及辛○○出售不動產後均分價款一事，亦未見舉證以實其說。另乙○○自成年後即北上工作、成立家庭，就系爭土地之管領，非任憑棄置不管，於見上訴人逐步私自管領占有使用，礙於手足關係，乃選擇容忍，自難據以憑認系爭土地為兄弟3人共有。此外，上訴人主張乙○○應將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記之請求權早已罹於15年之時效，又上訴人所得請求之損害額為何、乙○○如何顯屬已無資力等節，均未見上訴人提出證明等語為辯。答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明:㈠原判決廢棄。㈡先位聲明:⒈被上訴人間就系爭土地於110年11月11日以配偶贈與為原因所為移轉所有權登記行為應予塗銷；⒉乙○○應將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予上訴人。備位聲明:⒈被上訴人間就系爭土地於110年10月28日所為贈與行為及110年11月11日所為移轉所有權登記行為應予撤銷；⒉丙○○應將系爭土地於110年11月11日以配偶贈與為原因所為移轉所有權登記行予以塗銷；乙○○應給付上訴人4,070萬4800元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明:上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠辛○○、乙○○及上訴人為兄弟關係；丙○○為乙○○之配 偶。
㈡系爭土地於49年間，由上訴人、乙○○之祖父許石珠以贈與為
原因移轉登記予乙○○，乙○○於110 年10月28日以夫妻贈與為原因登記予丙○○。
五、本院得心證理由如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要(最高法院103年度台上字第1637號民事裁判)。上訴人主張其與乙○○間就系爭土地應有部分3分之1存有借名登記契約等語，為被上訴人所否認，是上訴人就借名登記契約之存在，即應負舉證責任。經查:
⒈乙○○為系爭土地先前之登記所有權人，現登記所有權人為丙○
○，登記原因為夫妻贈與一情，有系爭土地登記謄本、異動索引可稽（原審審重訴卷第147至201頁），是此部分之事實應可認定。
⒉又有關系爭土地係許石珠於49年2月間以贈與為名義，移轉登
記予乙○○，有土地贈與證書、高雄市政府地政局岡山地政事務所114年3月20日高市地岡登字地00000000000號函暨所附系爭土地登記謄本、高雄市政府地政局土地開發處114年3月25日高市地發配字第00000000000號函暨土地對照清冊可參(原審審重訴卷第57頁、本院卷二第7至38、41至43頁)，而仕隆段4筆土地於同時亦以贈與為原因登記予辛○○，復有土地贈與證書可憑(原審審重訴卷第63至67頁)，是此部分之事實亦可認定。
⒊而前開土地分別登記予乙○○及辛○○之原因，依證人許淑英即
乙○○之妹於台灣橋頭地方檢察署111年度他字第290號偵查被上訴人涉嫌偽造文書一案(下稱另偵查案件)中到庭稱：媽媽曾跟伊提過，阿公本來要把財產登記給伊父親，父親為了避稅，當時甲○○年紀小，所以直接登記在乙○○、辛○○的名下，父母有申明，乙○○、辛○○名下財產就是3兄弟共有，如果出售的話錢要3兄弟均分等語。證人許惠英即乙○○之妹亦稱:爸爸常跟伊說，土地本來都是阿公的，要給爸爸，爸爸就把土地登記在兒子名下，當時甲○○只有10歲，所以登記在乙○○、辛○○的名下，但土地就是3兄弟共有，以後出售就是3兄弟均分等語(偵查卷第362頁，後附)。以許淑英、許惠英為乙○○、甲○○之姊妹，與二人間並無恩怨，無偏袒一方之虞，且所為證述互核相符，應可採信。
⒋另參諸辛○○於104年間出售名下○○段708地號土地，總價6,000
餘萬元，就此，上訴人主張3兄弟因而各分得2,100萬元等語，雖乙○○辯稱係向辛○○之繼承人黃美娟、許家華、許家誠（下稱黃美娟3人）借款2,100萬元等語，並提出債務清償協議書及公證書為憑（原審審重訴卷第111至113頁），惟黃美娟於另偵查案件中證稱：當初公婆就有說登記在3兄弟名下的土地就是3兄弟3個人分；辛○○還在世時，甲○○有賣過一塊農地，有叫辛○○回去拿錢，拿了470萬元；辛○○過世後，有人要買土地，土地權狀是由甲○○保管，買家是跟甲○○聯繫，談妥後，甲○○有問我們及乙○○對於價格同不同意，大家都同意後才出售，價金均分，乙○○拿2,100萬元；會簽債務清償協議書是甲○○建議，因為要規避贈與稅等語(偵查卷第398、399頁)；許家華、許家誠於偵查案件中均證稱:祖母在世時有說，父親名下土地出售，要由3兄弟均分，協議書上的錢就是賣土地分的等語(偵查卷第400、402頁)；乙○○於另偵查案中亦稱:黃美娟3人賣土地後是有分給我錢等語，雖其先稱是給2萬元，自願給的，但於提示債務清償協議書後又稱應該沒2,100萬元那麼多，是賣土地分的等語(偵查卷第335、336頁)，但對於有拿到錢一情，則係一致。現被上訴人於本院雖辯稱2,100萬元為借款，係子女欲留學等語(本院卷一第411頁)，但依乙○○所稱借款用途，有無一次借款2,100萬元之需，並非無疑，且其金額、借款時機又恰好是辛○○出售土地之時及款項之3分之1，此有存摺明細、取款憑條為證(原審審重訴卷第115至123頁)，而乙○○亦未能陳明2,100萬元之用途明細，是參酌上開事證及黃美娟3人於另案偵查案件中證述，並迄該協議書所定最後返款日之110年10月31日迄今，黃美娟3人並未起訴請求乙○○返還款項等情，可認證人黃美娟3人所證應為可採，從而，上訴人主張該2,100萬元係出售土地之分配款等語，應可採信。綜合上開各情，系爭土地及辛○○名下土地均係因兩造之父之安排，由許石珠逕登記予辛○○及乙○○名下，而依當時所約定，辛○○、乙○○出售土地時，3兄弟應均分，且依事後辛○○出售土地時，出售價格係經3兄弟同意，及乙○○欲出售系爭土地時，亦曾發生甲○○向仲介表示有糾紛而未出售，並乙○○向仲介表示系爭土地之出售，不能自己決定，錢要分予兄弟，如價格太低，弟弟也不同意等情，有證人戊○○、丁○○到院證述可參(本院卷一第405至409頁)，故上訴人主張對系爭土地有處分、收益之權限等語，尚非無憑。
⒌再者，依上訴人所提與丙○○、黃美娟間之LINE對話紀錄，上
訴人於110年9月22日表示：「我只希望爸媽留下來這些土地，兄弟可以協談，賣個好價格...」丙○○稱：「反正快點處理掉就對了」、「你認為多少錢可以賣？」、「如果有人出價30萬，我就南下找你一起去談。」，及黃美娟表示：「三叔（有仲介35萬有可能)，但若不同意3分之1，他不便費力去執行」、丙○○表示：「我說過我從來沒有否認你們的說法，問題是我們要怎麼樣和平的坐下來跟乙○○談...」、「不過話說在前頭，到時候不論結果是什麼你們也只能接受...」、「三叔一直記掛3分之1的事，他現在住的那塊地，乙○○說原本是他的名字，三叔知道那塊地將來也要3分之1嗎。」等語（原審卷第75至83頁），依此可知就土地之出售、價格，須經大家同意，且丙○○對系爭土地應屬3兄弟所有一事並未否認，更表示甲○○名下土地亦應均分等情，亦可推知乙○○、甲○○就系爭土地於實際上均有權利一情。另上訴人亦曾就系爭土地為除草、出租、出借等行為，有照片、聲明書可憑(原審卷第141至147頁、本院卷一第97頁)，而其所為出租、出借行為未曾遭被上訴人制止或為反對之意思表示，堪認上訴人就系爭土地實際上亦確有管理、使用、收益之情。
⒍綜上所述，系爭土地雖係因兩造之父安排，由許石珠逕登記
於乙○○名下，惟至遲於兩造之父過世後，甲○○、乙○○及辛○○就原名下之土地仍維持原登記狀態，參酌甲○○、辛○○處分名下土地時，係經由3兄弟同意後出售，所得價金亦均分，及乙○○於初期欲處分系爭土地時，仍表示須經兄弟同意，價金需均分，並甲○○對系爭土地亦有部分管理、使用、收益等情觀之，可認系爭土地於3兄弟之間應有借名登記關係存在。此外，被上訴人僅否認有借名登記情事，惟並未能提出證據以推翻前開事證，上訴人主張與乙○○就系爭土地存有借名登記契約應屬有據。
㈡按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，
當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算(最高法院103年度台上字第1466號民事裁判足參)。又按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第549第1項、第541條第2項定有明文。上訴人主張以起訴狀繕本之送達向乙○○為終止借名登記之意思表示，乙○○自負移轉系爭土地應有部分3分之1之義務等語，惟為被上訴人所否認，並辯稱已罹於時效等語。查:承前所述，甲○○、乙○○間就系爭土地係成立借名登記契約，惟兩造並未約定上訴人不得終止借名登記契約，依上開法條規定，借名人即上訴人自得隨時終止借名關係，請求出名人即乙○○辦理系爭土地應有部分3分之1之移轉登記，而上訴人既以起訴狀之送達為終止借名登記契約之意思表示，起訴狀並已於111年3月22日送達予乙○○，此有起訴狀、送達證書可參(原審審重訴字卷第16、243頁)，則兩造間就系爭土地之借名登記契約於斯時即已終止。從而，上訴人於終止上開借名登記契約後，依前開法條規定及說明，對乙○○即有請求應將系爭土地應有部分3分之1移轉登記之債權可明。又上開請求權之時效係自借名登記關係消滅時起算，則上訴人於終止同時請求乙○○應將系爭土地應有部分3分之1為移轉登記，自尚未罹於時效，被上訴人上開所辯，自無所據。
㈢按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。而通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，因此主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示，就該積極事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張者一方負舉證責任，不得任意轉換由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思一事負舉證之責，惟不負舉證責任一方仍有真實完全陳述義務。又是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要(最高法院105年度台上字第432號判決意旨參照)。上訴人主張被上訴人就系爭土地所為贈與係通謀虛偽意思表示等語，惟為被上訴人所否認，查:
⒈丙○○於110 年10月28日以夫妻贈與為原因登記為系爭土地之
所有權人，已如前述，就此，乙○○於另案偵查中稱:有委託丙○○處理土地買賣的問題等語(偵查卷第334頁)。丙○○亦稱:
因那時很多仲介要找他賣，為了避免他被仲介騷擾，就把土地登記在我名下，讓我來處理土地買賣事宜；乙○○要我賣掉土地後再將錢給他等語(偵查卷第336、337頁)。是依被上訴人所述，乙○○前並無將系爭土地以贈與為原因而移轉予丙○○之真意，實際上係為避免遭仲介騷擾，始偽以贈與之名義，登記予丙○○，真意僅係欲委由丙○○出售土地，丙○○於出售土地後亦須將價金交付乙○○，是足認被上訴人就系爭土地所為贈與及所有權移轉行為，均係出於通謀虛偽之意思表示，堪以認定。
⒉按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示
無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第87條第1項、第113條分別定有明文。被上訴人就系爭土地既係通謀虛偽而為贈與之登記，則被上訴人就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記行為均為無效，乙○○自得依民法第113條規定，請求回復登記為其所有，惟因乙○○怠於行使權利，上訴人主張依民法第242條規定代位乙○○請求丙○○塗銷登記，再由乙○○將系爭土地應有部分3分之1移轉登記予伊，核屬有據。
又上訴人就先位主張通謀虛偽意思表示部分所為請求既有理由，本院就其餘主張及備位請求部分，即無庸再為審酌，附予敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法87條第1項、第113、242條規定，及準用民法第541條之規定，代位請求丙○○塗銷系爭土地所為之移轉登記，並請求乙○○將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予上訴人，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
民事第二庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀法 官 楊國祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
書記官 楊明靜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。