臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度重上字第116號上 訴 人 黃文章 住屏東縣○○鎮○○里○○路0號訴訟代理人 謝佳蓁律師被上訴 人 吳建志
黃冠中共 同訴訟代理人 葉佩如律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國112年6月14日臺灣屏東地方法院111年度重訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於民國113年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：原判決附表（下稱附表）所示土地（下稱系爭土地）之上訴人所有應有部分（以下合稱系爭應有部分）原為訴外人黃陳金匙所有，黃陳金匙於民國110年4月26日死亡，由上訴人依黃陳金匙於102年所立遺囑繼承取得系爭應有部分。系爭應有部分於民國85年間，設定擔保債權金額新臺幣（下同）1,800萬元之抵押權予債權人林火龍、林添文、葉添福（下稱林火龍等3人），以擔保林火龍等3人對債務人黃陳金匙、上訴人、黃鈺甄（即被上訴人吳建志之母）、黃文惠、黃鴻猷（即被上訴人黃冠中之父）、黃義傑、黃嬿燕（以下合稱黃陳金匙等7人）之借款債權，該債權於107年間仍未清償，上訴人為免日後繼承之系爭應有部分遭拍賣，向黃鈺甄、黃鴻猷提議共同出資償還上開抵押權擔保之債務，待上訴人繼承系爭應有部分後，即由三人平分系爭應有部分，黃鈺甄、黃鴻猷因無力出資轉而詢問吳建志、黃冠中，期間，上訴人另與債權人林火龍等3人協商，達成以620萬元清償全部債務並塗銷抵押權設定登記之清償協議，最終由兩造協議由吳建志出資210萬元、黃冠中出資200萬元，上訴人出資210萬元，共同清償上開債務，上訴人則允諾待辦理系爭應有部分繼承登記後，按每筆土地系爭應有部分各3分之1比例分別移轉登記予吳建志、黃冠中（下稱系爭約定）。吳建志、黃冠中已依約給付210萬元、200萬元予上訴人，林火龍等三人亦因收到620萬元而塗銷抵押權登記，爰先位依系爭約定請求上訴人將系爭應有部分按附表所示比例，分別移轉登記予吳建志、黃冠中。退步言，倘認兩造間無系爭約定存在，上訴人因被上訴人提供之資金塗銷系爭應有部分之抵押權設定登記，繼承取得無負擔之系爭應有部分，乃無法律上之原因而受利益，致被上訴人受損害，爰備位依不當得利法律關係，請求上訴人加計法定遲延利息返還吳建志、黃冠中各210萬元、200萬元等語。先位聲明：上訴人應將系爭應有部分按該附表所示比例分別移轉登記予吳建志、黃冠中。備位聲明：㈠上訴人應給付吳建志210萬元，應給付黃冠中200萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人係與黃鈺甄、黃鴻猷商談共同出資清償債務，吳建志、黃冠中各出資210萬元及200萬元，係分別交付其等之父母黃鈺甄、黃鴻猷，再配合上訴人所提供之210萬元，而與林火龍等3人達成清償協議並塗銷抵押權設定登記，並非交付給上訴人，兩造未達成意思表示合致，不存在系爭約定。又林火龍等3人之抵押權債務人為黃陳金匙等7人，共同擔保物除系爭應有部分外，尚有坐落屏東縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地）之應有部分及同段00建號建物（下稱系爭00建號建物）之應有部分，被上訴人之父母亦為抵押債務人，吳建志出資210萬元係為取得系爭498地號土地應有部分，並已由上訴人、黃冠中各移轉一部分應有部分予吳建志之弟吳承翰，另黃冠中出資200萬元後亦已取得系爭00建號建物應有部分，非無獲利，被上訴人先位請求將系爭應有部分按如附表所示之比例辦理移轉登記，要屬無據。再者，被上訴人開立之支票係交付林火龍等3人收受，上訴人未受領給付，未受有利益，被上訴人請求返還不當得利，亦屬無據等語置辯。
三、原審判決上訴人應將系爭應有部分按附表所示比例分別移轉登記予被上訴人，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審先備位之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭應有部分原為黃天寶所有，黃天寶死亡後，由其配偶黃
陳金匙及子女即上訴人、黃鈺甄（即吳建志之母）、黃文惠、黃鴻猷（即黃冠中之父）（以下合稱黃陳金匙等5人）繼承。上訴人、黃鈺甄、黃文惠、黃鴻猷於86年間分別將系爭應有部分贈與移轉登記予黃陳金匙，黃陳金匙因而單獨取得系爭應有部分。
㈡黃文惠所經營之乙山企業有限公司（下稱乙山公司）因亟需
資金周轉，黃陳金匙等7人於85年7月4日，將系爭應有部分及系爭00建號建物應有部分295/1208，共同設定擔保債權總金額500萬元之最高限額抵押權登記（下稱甲抵押權）予債權人林添文、林火龍（債權比例各1/2），約定擔保其等對債務人黃陳金匙等7人之借款債權（見原審卷一第35-36頁土地登記第一類謄本）。
㈢乙山公司因亟需資金周轉，黃陳金匙等5人於85年7月13日，
將系爭應有部分、系爭000地號土地應有部分5/120、系爭00建號建物應有部分295/1208，共同設定擔保債權總金額1500萬元之最高限額抵押權登記（下稱乙抵押權）予債權人林火龍、葉添福（債權比例各1/2），約定擔保其對債務人黃陳金匙等5人之借貸債權（見原審卷一第36-37頁土地登記第一類謄本）。
㈣方保安於86年2月24日以買賣為原因登記取得系爭00建號建物
應有部分295/1208，該應有部分實際是黃鴻猷所有。方保安嗣於110年8月11日以贈與為原因，將系爭00建號建物應有部分295/1208移轉登記予黃冠中。
㈤吳建志於108年1月7日開立合作金庫商業銀行面額210萬元、
票號AZ0000000之支票1紙；另黃冠中提出由鴻月企業有限公司於108年1月8日向安泰商業銀行申請面額200萬元、票號BI0000000之支票1紙。
㈥上訴人於108年1月8日將其配偶林春綢所申請之中國信託商業
銀行面額210萬元、票號DZ0000000之支票1紙，於翌日由其配偶林春綢交付林火龍。
㈦債權人林火龍等3人與債務人黃陳金匙等7人於108年1月9日簽
立協議書，其中第1條約定：乙方（按：黃陳金匙等7人）願意給付甲方（按：林火龍等3人）陸佰貳拾萬元，付款方式如附件一所示之銀行支票3紙給付，乙方對甲方所積欠之債務視為已全部清償完畢；第2條約定：甲方願意塗銷系爭土地、系爭000地號土地，及系爭00建號建物之抵押權登記，絕無異議等語，林火龍等3人於同日收受㈤、㈥所載支票，並於108年1月14日因清償而塗銷甲、乙抵押權登記（以下合稱系爭抵押權）。
㈧黃陳金匙於102年4月24日預立代筆遺囑，經原法院公證人認
證在案，指定系爭應有部分均由上訴人單獨繼承取得，黃陳金匙嗣於110年4月26日死亡，上訴人於110年6月18日以遺囑繼承為原因，登記為系爭應有部分之所有人。
㈨黃桂濡於109年3月2日以贈與為原因，將系爭000地號土地應
有部分5/100移轉登記予吳建志。黃冠中、上訴人於110年9月3日均以贈與為原因，各移轉登記系爭000地號土地應有部分20/300予吳承翰，吳承翰合計取得應有部分40/300。
五、本件爭點：㈠兩造是否成立系爭約定？被上訴人先位請求上訴人履行系爭
約定，有無理由？㈡若否，被上訴人備位請求上訴人給付不當得利，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按契約當事人之認定，應以意思表示合致之對象以資審認，
實際進行磋商、協調之人，究係以自己名義為法律行為，或係代理他人為法律行為，或係傳達他人意思表示之使者，尤須綜合締約前後一切客觀情狀綜合判斷，尚非得以實際行為人即認定為契約當事人。次按代理與使者（傳達意思之機關）雖同屬為他人而為行為，惟兩者在性質上不同。前者乃代理人以本人之名義代本人為意思表示及受意思表示，代理行為之意思表示為代理人之意思表示，其效果意思由代理人決定，後者係受本人之指示而為其傳達意思之機關，其所完成之意思表示，為本人之意思表示，其效果意思由本人決定（最高法院107年度台上字第1026號、110年度台上字第201號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張上訴人原以系爭應有部分各3分之1比例為對價
，向黃鈺甄、黃鴻猷提出共同出資清償系爭抵押權擔保債權之要約，但黃鈺甄、黃鴻猷無力出資，其等分別詢問吳建志、黃冠中，經吳建志、黃冠中同意出資後，黃鈺甄、黃鴻猷遂擔任吳建志、黃冠中之使者，向上訴人表示吳建志、黃冠中願以相同條件出資，並經上訴人同意，兩造因此成立系爭約定等語，惟上訴人否認之。依民事訴訟法第277條本文規定，應由被上訴人就兩造間成立系爭約定之利己事實負舉證責任，倘被上訴人已有相當之舉證，則應由上訴人提出反證以推翻被上訴人之舉證。
㈢經查：
1.證人黃桂濡證述：伊是上訴人的堂弟，被上訴人的長輩，家族土地買賣事宜均由伊處理，當時要出售系爭000地號土地時發現系爭土地及系爭000地號土地有抵押權設定，這是伊堂弟黃文惠向林火龍借款，仲介說系爭000地號土地的抵押權若未塗銷即無法買賣，為此伊與上訴人、黃鈺甄、黃鴻猷討論過，伊也和林火龍談了幾次後價格談到620萬元，後來就以吳建志、黃冠中、上訴人各出資大約3分之1與林火龍等達成和解，伊聽上訴人、黃鈺甄及黃鴻猷說，吳建志及黃冠中出錢塗銷抵押權後，大家可以平均分配系爭土地，按伊的瞭解，就是吳建志及黃冠中出錢塗銷抵押權後，上訴人願意將繼承之系爭應有部分分成三等分移轉給他們，但究竟是要分給吳建志、黃冠中，還是分配給黃鈺甄、黃鴻猷，這是他們私下討論伊不知道，這是在還沒還620萬元之前談的，之後黃陳金匙過世，伊有聽到黃鈺甄、黃鴻猷與上訴人吵土地過戶的事，黃鈺甄及黃鴻猷說為什麼黃陳金匙過世一個多月，上訴人都沒有跟他們要身分證去後續辦理，就伊所知，吳建志、黃冠中出錢應該不是要幫黃文惠或黃鈺甄、黃鴻猷清償債務等語（見原審卷二第95-104頁）。審酌證人黃桂濡與兩造均為親戚，且與本件無利害關係，應無為偏頗何造而虛偽陳述之理，應堪採信。則黃桂濡既有親身聽聞上訴人、黃鈺甄、黃鴻猷三人陳述待吳建志、黃冠中出錢塗銷抵押權後，大家可以平均分配系爭土地；佐以系爭抵押權於108年1月塗銷後，被上訴人未立即要求上訴人辦理移轉登記，係待上訴人於110年6月18日辦理系爭應有部分遺囑繼承登記後，始於110年12月21日提起本件訴訟（見原審卷一第11頁起訴狀所蓋原審收文章），堪信兩造應有明確約定吳建志、黃冠中及上訴人各出資約3分之1，清償系爭抵押權所擔保債務並塗銷抵押權登記後，上訴人日後繼承取得之系爭應有部分應均分3分之1辦理移轉登記。
2.證人黃鈺甄證述：系爭000地號土地在106年間有人要買，上訴人發現他也被列為債務人，就打電話叫伊幫忙解決債務，但伊沒有錢，伊就回家與吳建志商量，伊也再找黃鴻猷講這件事，所以吳建志、黃冠中及上訴人各出資210萬元、200萬元及210萬元給林火龍以塗銷抵押權設定，當時有口頭約定土地拿回來之後，吳建志、黃冠中及上訴人三人均分系爭應有部分，上訴人是與伊、黃鴻猷在電話中討論這件事，但上訴人知道出資者是吳建志、黃冠中，吳建志出資210萬元是要跟上訴人買系爭應有部分之3分之1等語（見原審卷二第222-227頁），及證人黃鴻猷證稱：106年有仲介表示願意購買系爭000地號土地，上訴人才從土地謄本發現他也是系爭抵押權之債務人，他一直打電話給伊及黃鈺甄要求共同出資跟林火龍談塗銷抵押權之事，當時伊拒絕，因已經過20年幾年了，且上訴人先前對伊被銀行追討債務均不聞不問，之後上訴人一直拜託伊與黃鈺甄出面清償債務，甚至搬出已經臥病在床的母親勸說，伊與黃鈺甄才答應，伊的部分由黃冠中拿200萬元、黃鈺甄部分由吳建志拿210萬元，上訴人也拿210萬元共同清償，才塗銷系爭抵押權，當時並約定等母親過世後，再由上訴人、黃冠中、吳建志三人就系爭應有部分以三分之一維持共有，當時都有說好才拿錢出來，吳建志、黃冠中願意出資，是要向上訴人購買應有部分，伊與黃鈺甄因擔任乙山公司之連帶保證人所欠債務仍未清償完畢，伊每個月仍遭債權人扣薪3分之1等語（見原審卷一第384-392頁），核與證人黃桂濡前揭證述大致相符，且審酌黃鈺甄、黃鴻猷因擔任乙山公司連帶保證人所負保證債務既未全部清償，其等顯無與上訴人約定日後應將系爭應有部分之3分之1移轉登記至其等名下之可能，故其等證述當時係約定塗銷系爭抵押權後，上訴人應將系爭應有部分各3分之1移轉予出資之吳建志、黃冠中，亦與常情無違，應堪採信。
3.依前揭證詞可知，上訴人察覺其為系爭抵押權之債務人後，雖向黃鈺甄、黃鴻猷要約共同出資清償系爭抵押權擔保之債務，但黃鈺甄、黃鴻猷均無力出資而拒絕，並轉而詢問吳建志、黃冠中，經吳建志、黃冠中應允出資後，最終由上訴人與黃鈺甄、黃鴻猷口頭約定由吳建志出資210萬元、黃冠中出資200萬元、上訴人出資210萬元，以清償債務及塗銷系爭抵押權，並於上訴人繼承取得系爭應有部分後，由黃冠中、吳建志及上訴人各取得系爭應有部分之3分之1。而上訴人雖係與黃鈺甄、黃鴻猷實際進行對話並達成上開約定，但其等已明確約定係由吳建志、黃冠中及上訴人各出資3分之1，日後亦由此三人就系爭應有部分各分3分之1，亦即權利義務均係由吳建志、黃冠中及上訴人負擔，再衡以黃冠中、吳建志非系爭抵押權債務人，亦非系爭應有部分之繼承人，其等應無願意無償出資共同清償債務以塗銷系爭抵押權之可能，是被上訴人主張其等係提出出資後可獲得各系爭應有部分3分之1比例之條件，由黃鈺甄、黃鴻猷為其等之使者向上訴人為意思表示，兩造進而達成意思表示合致，與常情無違，堪信為真。
㈣上訴人固辯稱：伊從未向黃鴻猷、黃鈺甄提出要約，是黃鴻
猷主動找黃鈺甄及伊表示要清償系爭抵押權，要求伊與黃鴻猷提出相同的代價，說服黃鈺甄出資清償系爭抵押權債務，伊與黃鴻猷、黃鈺甄係洽談清償系爭抵押權債務後，伊及黃鴻猷應移轉系爭000地號土地應有部分給黃鈺甄，以此說服黃鈺甄提供資金清償債務，黃鴻猷出資係為保全系爭00建號建物應有部分，無須再給其對價，黃冠中出資200萬元後亦已取得系爭00建號建物應有部分，另吳建志出資210萬元係為取得系爭000地號土地應有部分，嗣後已由上訴人及黃冠中各移轉一部分應有部分予吳建志之弟吳承翰，均與系爭應有部分無關等語，並引用證人林春綢之證詞及系爭000地號土地移轉登記資料等件為其論據。而查：
1.依證人即上訴人配偶林春綢證述：系爭應有部分原設定抵押權，是上訴人之兄弟姊妹說好要去塗銷，因這些土地上有他們的建築物，所以要去塗銷，伊知道黃冠中、吳建志有出資，那是事先講好的，就是大家出資把所有押在上面的土地拿回來，原先在討論是否將系爭應有部分分為三等分，但後來達成的協議說是將系爭000地號土地分成三等分，並於事後將應有部分移轉給黃鈺甄指定的吳承翰，因為系爭000地號土地比較值錢，上訴人係於107年與黃鈺甄、黃鴻猷達成上開協議，這是上訴人告訴伊的等語（見原審卷二第229-232頁）。然黃冠中、上訴人係於110年9月3日以贈與為原因，各移轉登記應有部分20/300予黃鈺甄之子吳承翰，吳承翰合計取得上開應有部分40/300，此為兩造所不爭執，且移轉登記後，上訴人及黃冠中名下之系爭000地號土地應有部分依序為55/300、40/300，有系爭000地號土地登記謄本可稽（見原審卷一第222-224頁），依此回推，上訴人及黃冠中於辦理上開移轉登記予吳承翰前，各自名下之應有部分為75/3
00、60/300，合計135/300，按林春綢所稱分三等分計算，上訴人及黃冠中共應移轉應有部分45/300予吳承翰，始符合將系爭000地號土地分成三等分之約定，但吳承翰實際上卻僅受讓應有部分40/300，即與證人林春綢證述不符，是證人林春綢所述，尚難採信。
2.另依證人黃桂濡證稱：系爭000地號土地於97年時曾遭拍賣，因當時該土地是黃陳金匙在耕作，是黃陳金匙出錢，由伊當人頭出名買回來，黃鈺甄也有出錢，當時他們兄弟自己討論原本說要過戶給上訴人、黃鴻猷及黃鈺甄，但黃鈺甄老公反對，表示不要涉入黃家的事，所以伊買回來後就先過戶給黃冠中及上訴人，之後直到110年9月3日才由黃冠中、上訴人再過戶給吳承翰等語（見原審卷二第95-106頁），核與證人黃鈺甄證述：林火龍曾將系爭000地號土地應有部分聲請拍賣，是由伊母親買回來要分給伊等兄弟姊妹，但因伊與黃鴻猷作保信用不良，就暫時登記在黃文章名下，後來系爭000地號土地應有部分於97年第二次被拍賣，是伊母親出了79萬元、伊出10萬元買回，但因同樣原因，就先登記在上訴人及黃冠中名下，上訴人有承諾伊要土地時就會還給伊，上訴人於110年9月3日把部分應有部分過戶給吳承翰，與吳建志出資210萬元無關等語（見原審卷二第222-227頁）大致相符，並有系爭000地號土地於97年5月5日辦理所有權移轉登記之土地登記申請書等資料可佐（見原審卷二第57-161頁）；再衡以若上訴人與黃鴻猷、黃鈺甄約定塗銷抵押權後，應給付之對價為系爭000地號土地應有部分3分之1，則於系爭抵押權於108年1月塗銷後即可立即辦理移轉登記，豈會拖至110年9月再辦理，益徵上訴人及黃冠中於110年9月13日贈與系爭000地號土地應有部分予吳承翰，與吳建志、黃冠中出資清償債務無關。
3.上訴人雖稱黃鴻猷出資係為保全系爭00建號建物應有部分，黃鴻猷嗣後亦將系爭00建號建物應有部分讓與黃冠中，使黃冠中取得對價。而系爭00建號建物係於85年2月26日辦理第一次所有權登記，方保安於86年2月24日以買賣為原因登記取得系爭00建號建物應有部分295/1208，該應有部分實際上是黃鴻猷所有，固為兩造所不爭執。惟系爭抵押權係於108年1月始塗銷，此時系爭36建號建物屋齡已22年，上開應有部分價值是否有200萬元，上訴人並未舉證以實其說，尚非無疑，且系爭抵押權設定後已20逾年，系爭00建號建物應有部分均未經拍定，始終登記為方保安所有，若僅為取得無負擔之系爭00建號建物應有部分295/1208，則於林火龍等3人日後拍賣系爭00建號建物應有部分後，再由黃冠中於強制執行程序投標應買或可以更低價格取得，是上訴人此部分所述，尚難憑採。上訴人復抗辯系爭土地公告現值高達1,300萬元，市價更係遠高於此，被上訴人僅以410萬元即可取得系爭應有部分各3分之1，顯然不合理等語。惟證人黃桂濡已證稱：上訴人無力清償並塗銷系爭抵押權設定登記等語（見原審卷二第101頁），則上訴人非無可能於預見其繼承系爭應有部分後，若遭林火龍等3人聲請拍賣系爭應有部分，致其全無所獲，而其資力又未能獨自清償，進而尋求其他親屬一同清償，故同意以系爭應有部分各3分之1作為對價，以確保部分獲利，上訴人此部分所辯，難以推翻被上訴人前揭舉證。
㈤依上，兩造間確有達成系爭約定，且吳建志、黃冠中均已依
約分別出資210萬元及200萬元，系爭應有部分之抵押權設定登記亦已塗銷，故被上訴人依系爭約定，請求上訴人應按附表所示之比例分別移轉登記予吳建志、黃冠中，為有理由。㈥被上訴人先位請求既有理由，其備位依不當得利法律關係請求給付，即無審究之必要，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人先位依系爭約定，請求上訴人將附表所示土地之應有部分，按如附表所示之比例分別移轉登記予吳建志、黃冠中，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇法 官 徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
書記官 王紀芸附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。