臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度重上字第134號上 訴 人 梁倚逢訴訟代理人 蔡長佑律師被上訴人 梁景湖
梁美玉共 同訴訟代理人 朱淑娟律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國112年9月27日臺灣高雄地方法院112年度重訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於113年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第2款定有明文。查被上訴人於本院審理中主張上訴人迄今未實行系爭2抵押權（詳下述），系爭2抵押權已逾越除斥期間而消滅，被上訴人依民法第767條第1項中段規定訴請塗銷等語（本院卷第212頁），固屬於第二審提出新攻擊方法。惟被上訴人主張系爭2抵押權逾越除斥期間而消滅之事實，係在原審112年9月13日言詞辯論終結後之113年4月27日始發生，而合於上開規定，應予准許。且被上訴人聲明求為塗銷系爭2抵押權之請求權基礎，同為民法第767條第1項中段規定（詳後述），非為訴之追加。上訴人主張此屬訴之追加，及被上訴人不得提出新攻擊防禦方法云云，尚無足採。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠兩造之父為訴外人梁清茶（民國102年5月3日歿）。梁清茶、訴外人梁清雄、楊梁金鳳等人之父為訴外人梁象。梁象生前為梁清雄所經營之重裕高壓伸縮軟管工業有限公司（下稱重裕公司）、享裕企業有限公司（下稱享裕公司），分別向訴外人大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）辦理新臺幣（下同）4，800萬元及3,720萬元之抵押貸款，擔任連帶保證人。梁清茶唯恐將來繼承梁象鉅額連帶保證債務，遂於92年4月17日將當時登記於其名下之如附表編號8至15所示土地，設定登記抵押權人為上訴人之「岳母」即訴外人陳玉鶯、擔保債權總金額1,000萬元、權利存續期間為92年4月10日至102年4月9日之最高限額抵押權（下稱系爭0417抵押權）；再於92年5月7日將名下之如附表編號1至7所示土地，設定登記抵押權人為陳玉鶯、擔保債權總金額1,000萬元、權利存續期間為92年5月5日至102年5月4日之最高限額抵押權（下稱系爭0507抵押權）（系爭0417抵押權與系爭0507抵押權下合稱系爭2抵押權），藉以規避債權銀行之追索。詎上訴人竟向陳玉鶯佯稱欲塗銷系爭2抵押權，藉此取得陳玉鶯之印鑑證明等文件後，於94年11月17日以讓與為登記原因，將系爭2抵押權移轉登記至其名下。陳玉鶯與梁清茶間就系爭2抵押權之設定，係通謀虛偽之意思表示，且其2人間並無擔保債權債務關係存在，系爭2抵押權之設定應自始無效，上訴人無從受讓系爭2抵押權。被上訴人業已繼承取得之如附表所示土地之所有權，因系爭2抵押權之設定登記而受妨害，自得依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭2抵押權。㈡又系爭2抵押權擔保之債權為支付命令債權，該債權業於93年4月27日確定，上訴人未於15年之期間內即108年4月27日前，行使消費借貸返還請求權，該請求權已因罹於時效而消滅；又抵押權除斥期間為擔保之債權時效消滅完成後5年，故系爭2抵押權行使之除斥期間迄113年4月27日為止，上訴人迄今未實行系爭2抵押權，系爭2抵押權已因逾越除斥期間而消滅，被上訴人得依民法第767條第1項中段規定訴請塗銷系爭2抵押權登記。並聲明：上訴人應將系爭2抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人則以：㈠陳玉鶯並非上訴人之岳母，陳玉鶯與梁清茶間確有系爭2抵押權所擔保之借款債權（下稱系爭債權）存在，且經原審法院93年度促字第14544號支付命令確定，依104年7月1日修法前民事訴訟法第521條第1項規定，與確定判決有同一效力。而上訴人、陳玉鶯、梁清茶於93年2月15日簽立切結書，同意由上訴人分期代梁清荼清償所欠債務後，陳玉鶯將系爭債權及系爭2抵押權讓與上訴人，上訴人已依上開切結書支付款項予陳玉鶯，而陳玉鶯亦已將梁清茶所簽之借據及本票交付與上訴人，並由上訴人於94年11月10日通知梁清茶，已發生債權讓與之效力。㈡又被上訴人主張系爭2抵押權擔保之債權為支付命令債權，該債權業於93年4月27日確定，及上訴人迄未實行系爭2抵押權各節，上訴人不爭執，惟被上訴人於二審始為此主張，有損上訴人之審級利益等語資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（原審卷三第64、65頁，本院卷第231頁）：
㈠兩造之父為梁清茶。梁清茶、梁清雄、楊梁金鳳等人之父為梁象。
㈡梁象生前為梁清雄所經營之重裕公司、享裕公司，分別向大
眾銀行辦理4,800萬元及3,720萬元之抵押貸款，擔任連帶保證人。
㈢梁清茶於92年4月17日將當時登記於其名下如附表編號8至15
所示土地，設定系爭0417抵押權予陳玉鶯；再於92年5月7日將名下之如附表編號1至7所示土地，設定系爭0507抵押權予陳玉鶯。
㈣系爭2抵押權擔保之債權為支付命令債權，該債權業於93年4
月27日確定，且上訴人迄今未實行系爭2抵押權（本院卷第231頁）。
五、系爭抵押權是否因未於所擔保債權時效完成後5年內予以實行，依民法第880條規定，係屬消滅？㈠按請求權，因15年間不行使而消滅，此為民法第125條前段所
明定。又按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，同法第880條亦有明文。
㈡被上訴人主張陳玉鶯與梁清茶間就系爭2抵押權之設定，係通
謀虛偽之意思表示，且其2人間並無擔保之債權債務關係存在，系爭2抵押權之設定自始無效，上訴人無從受讓系爭2抵押權等情。上訴人則否認系爭2抵押權之設定係通謀虛偽意思表示。雖兩造就系爭2抵押權是否無效及系爭債權是否存在有所爭議，惟被上訴人主張系爭2抵押權擔保之債權為支付命令債權，該債權業於93年4月27日確定，上訴人未於15年之期間內即108年4月27日前，行使消費借貸返還請求權，該請求權已因罹於時效而消滅；又抵押權除斥期間為擔保之債權時效消滅完成後5年，故系爭2抵押權行使之除斥期間迄113年4月27日為止，上訴人迄今未實行系爭2抵押權，系爭2抵押權已因逾越除斥期間而消滅等情。而上訴人就系爭2抵押權擔保之債權為支付命令債權，該債權業於93年4月27日確定，且其迄今未實行系爭2抵押權各節，並不爭執（不爭執事項㈣），並有支付命令暨確定證明書在卷可稽（原審卷三第173至175頁）。揆之前揭說明，上訴人未於擔保債權之請求權時效完成後之5年內實行系爭2抵押權，依民法第880條規定，系爭2抵押權即告消滅。
㈢至上訴人雖辯稱被上訴人於本院始主張此一新攻擊防禦方法
，有損其審級利益云云。惟被上訴人於本院主張此一新攻防方法，係合於民事訴訟法第447條第1項但書第2款規定，已如前述，且上開支付命令暨確定證明書於原審即經存附卷內，上訴人於原審亦已主張系爭2抵押權所擔保者即為該支付命令債權，故系爭2抵押權是否逾越除斥期間，本院無需另事調查其他證據，上訴人防禦權之行使亦無窒礙困難，則上訴人辯稱該新攻防方法之提出，有損其審級利益，自無可取。
六、被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭2抵押權登記有無理由？系爭2抵押權因所擔保之債權請求權時效完成後5年內，未經抵押權人實行抵押權，而告消滅，已如前述。系爭2抵押權未經塗銷登記，已妨害被上訴人對於附表所示土地所有權之圓滿行使，被上訴人自得本於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭2抵押權登記。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將系爭2抵押權登記予以塗銷，即屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 林雅莉法 官 吳芝瑛以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
書記官 周青玉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
編號 不動產地號（重測後） 所 有 權 人 及 權 利 範 圍 抵押權內容 1 高雄市○○區○○段000地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有1/2 權利人：梁倚逢。 擔保債權總金額：最高限額1000萬元。 字號：寮登字第055160號。 債務人：梁清茶。 登記日期:94年11月17日 2 高雄市○○區○○段000地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有1/2 3 高雄市○○區○○段000地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有全部 4 高雄市○○區○○段000地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有全部 5 高雄市○○區○○段000地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有全部 6 高雄市○○區○○段000地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有2720/10000 7 高雄市○○區○○段000地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有全部 8 高雄市○○區○○段00地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有1000/4550 權利人：梁倚逢。 擔保債權總金額：最高限額1000萬元。 字號：寮登字第055150號。 債務人：梁清茶。 登記日期:94年11月17日 9 高雄市○○區○○段00地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有1000/4550 10 高雄市○○區○○段00地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有1000/4550 11 高雄市○○區○○段00地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有1000/4550 12 高雄市○○區○○段00地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有1000/4550 13 高雄市○○區○○段0000地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有1000/4550 14 高雄市○○區○○段00地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有1000/4550 15 高雄市○○區○○段00地號土地 梁美玉、梁景湖公同共有1000/4550