臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度重上字第39號上 訴 人 蔡淑娟訴訟代理人 張名賢律師
黃羽駿律師陳微雅律師被上訴人 高雄市大寮區農會法定代理人 邱永成訴訟代理人 魏緒孟律師
鄭曉東律師
參 加 人 蔡黃姬會訴訟代理人 鄭堂成上列當事人間請求抵押權移轉登記事件，上訴人對於中華民國112年1月30日臺灣高雄地方法院111年度重訴字第171號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應將如附表編號1至6所示土地於民國九十七年十月十七日所設定之抵押權（收件字號寮登字第037780號）移轉登記予上訴人。
第二審(含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人於起訴時及原審審理中，原係請求被上訴人將如附表編號7所示之土地（下稱編號7土地）於民國97年10月17日所設定之抵押權移轉登記予上訴人，嗣於本院審理中，另追加聲明請求將附表編號1至6所示之土地（下合稱編號1至6土地）於同日所設定之抵押權一併移轉予上訴人（見本院卷第143至147頁）。被上訴人及參加人雖反對上訴人為訴之追加，然附表所示土地當初係共同設定抵押權以擔保上訴人之父即訴外人蔡正吉向被上訴人之借款債務，而上開追加請求與原訴之原因事實，均係基於上訴人代蔡正吉清償積欠被上訴人之欠款後，欲依民法第312條、第295條之規定承受債權人即被上訴人之權利，請求被上訴人將編號1至6及編號7土地所設定之抵押權移轉予上訴人，二者請求之主要爭點具有共同性，請求基礎又有關連性，且證據資料之利用上亦有共通之一體性，不甚礙於被上訴人之防禦及訴訟之終結，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，解決兩造紛爭，是上訴人於本院所為訴之追加，符合前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人係以：蔡正吉前於97年10月17日以名下編號1至6土地，及其配偶即參加人蔡黃姬會所有編號7土地（嗣於112年7月13日信託登記予訴外人鄭杰昇、蔡嘉洺2人公同共有，見本院卷第359頁土地建物查詢資料），共同設定擔保總額新台幣（下同）1,170萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，其後蔡正吉陸續於108年10月24日、109年2月27日向被上訴人借款608萬元、226萬元（下合稱系爭借款），並均約定由蔡黃姬會擔任連帶保證人，清償期各為2年。嗣蔡正吉於110年5月27日以贈與為原因，將編號1至6土地移轉予上訴人及訴外人蔡淑華（權利範圍各1/2），上訴人即為系爭抵押權擔保物之第三取得人，而屬民法第312條所稱「就債之履行有利害關係之第三人」，而上訴人為免編號1至6土地遭被上訴人聲請強制執行，遂於111年3月1日為蔡正吉清償系爭借款全部款項予被上訴人，然被上訴人竟僅交還系爭借款之借據，並未將抵押權移轉登記所須之文件交付上訴人，經上訴人發函要求被上訴人限期交付相關文件供上訴人辦理抵押權移轉登記，被上訴人屆期仍未交付，而蔡正吉已於111年2月24日發函向被上訴人表明不再願意與被上訴人發生任何其他債務(包括但不限於借款、票據及保證等其他債務）等語，以明示拒絕發生債務，並經被上訴人於翌日收受，系爭抵押權所擔保之原債權已告確定而為普通抵押權。上訴人既已清償系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，依民法第312條、第295條第1項本文規定，系爭借款債權及抵押權即已法定移轉予上訴人，上訴人本得依土地登記規則第27條第24款規定單獨向地政機申請辦理系爭抵押權移轉登記，惟因被上訴人仍未交付相關文件予上訴人，致上訴人迄今仍未能申辦系爭權移轉登記之事。為此依民法第312條、第295條規定，提起本件訴訟。並於原審聲明：被上訴人應將編號7土地於97年10月17日設定之抵押權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭借款債務兼有保證人及抵押權之擔保，蔡正吉對保證人蔡黃姬會並無求償權，是上訴人取得編號1至6土地（權利範圍1/2）後，雖係代蔡正吉向被上訴人為清償，然被上訴人無權代位行使對保證人蔡黃姬會之權利，故無適用民法第312條餘地。又系爭抵押權之債權業經確定而為普通抵押權，則上訴人於111年3月1日清償後，抵押權即已消滅，被上訴人亦無從移轉。如認編號7土地上之系爭抵押權尚未消滅，附表所示土地均為系爭抵押權擔保標的物，惟上訴人僅請求將系爭抵押權集中在編號7土地上，無異於使編號7土地承受全部債權之擔保責任，並使編號1至6土地脫免擔保，此舉明顯違反民法第875條之2第1項第1款之規定，亦與誠信原則相違背，縱認上訴人得移轉抵押權，編號7土地所擔保之債權範圍亦應依價值比例計算，非1,170萬元。而民法第875條之2第1項第1款之應分擔額，除拍賣價金之內部分擔外，於最高限額抵押權轉換為普通抵押權時，亦應有適用外部關係之餘地，否則就本件訴訟之情形，上訴人只請求辦理編號7土地抵押權移轉登記，未請求辦理編號1至6土地之土地抵押權移轉登記，結果將會發生全部債務均集中由編號7土地擔保之結果，即變成由編號7土地單獨擔保之抵押權，而非由附表所示全部土地擔保之共同抵押權，即無使用民法第875條之4第1款利用內部關係的承受權或求償權解決不公平問題。又上訴人係自蔡正吉取得編號1至6土地持分1/2所有權之人，上訴人屬於自「債務人蔡正吉」取得抵押物所有權之第三人，應不適用民法第879條第1項之規定，僅得按民法第312條向蔡正吉行使承受權，而非向債權人即被上訴人行使代位權或求償權等語為辯。。
三、參加人則以：蔡黃姬會為編號7土地之所有權人兼系爭借款之保證人，當初系爭抵押權之擔保物除編號7土地外，尚有編號1至6土地，不得僅由編號7土地負擔保。又上訴人並非民法第312條就債之履行有利害之關係人，系爭借款債務既已清償，系爭抵押權亦隨同消滅，上訴人對蔡黃姬會無債權，上訴人要求移轉登記就編號7土地之抵押權為無理由等語為辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將附表所示土地於97年10月17日所設定之抵押權（收件字號寮登字第037780號）移轉登記予上訴人。
五、本件不爭執事項：㈠蔡正吉前於97年10月17日以其所有編號1至6土地、蔡黃姬會
以其所有編號7土地，共同設定擔保債權總金額1,170萬元之最高限額抵押權予被上訴人。
㈡蔡正吉邀同蔡黃姬會擔任連帶保證人，先後於108年10月24日、109年2月27日向被上訴人借款608萬元、226萬元。
㈢上訴人於110年5月27日以贈與為登記原因取得編號1至6土地之所有權（權利範圍各為1/2）。
㈣蔡正吉於111年2月24日發函向被上訴人表明不再願意與被上
訴人發生任何其他債務(包括但不限於借款、票據及保證等其他債務）等語，並經被上訴人於翌日收受，系爭抵押權所擔保之原債權已告確定而為普通抵押權。
㈤上訴人於111年3月1日清償蔡正吉對被上訴人之上開2筆借款債務，清償金額分別為603萬9,429元、215萬0,353元。
六、本院之論斷：㈠上訴人得否請求被上訴人移轉編號1至6土地之抵押權？
⒈按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第312條前段定有明文。
所稱「承受債權人之權利」，係一種法律上之債權移轉，同法第295條第1項有關「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人」之規定當應類推適用。若就債之履行有利害關係之第三人為全部清償者，其得行使權利之範圍，應為債權人原權利之全部，並及於人之擔保或物之擔保等一切從屬之權利，此為當然之解釋；因第三人為債務人向最高限額抵押權人清償後，於其清償之限度內，即承受債權人之身分，倘該債權另有擔保物權，亦隨同移轉於該第三人（最高法院93年度台上字第1044號、107年度台上字第768號判決意旨可資參照）。
⒉又按民法第312條規定，就債之履行有利害關係之第三人為
清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。所稱「利害關係」係指法律上之利害關係而言。第三人代償對債權人有利，對債務人無大害，利害關係乙詞，應採從寬解釋，不以連帶債務人、一般保證人或其他因該主債務不履行而將受債權人追償之第三人為限（最高法院112年度台上字第877號判決意旨）。本件上訴人於110年5月27日以贈與為登記原因，取得編號1至6土地之所有權（權利範圍均為1/2），嗣被上訴人於111年1月24日以蔡正吉積欠之系爭借款業已屆期為由，通知蔡正吉辦理清償或展期事宜，逾期將依法聲請拍賣等語，此有被上訴人函文在卷可參（見原審審重訴卷第87頁），上訴人既為編號1至6土地之所有權人（權利範圍1/2），其為避免該等土地遭拍賣，就蔡正吉系爭債務之履行，自屬有法律上之利害關係，應屬至明。
⒊查上訴人於111年3月1日代為清償蔡正吉對被上訴人之系爭
借款全部債務乙節，為兩造所不爭執，則依前開說明，上訴人本於有利害關係之第三人地位，就系爭借款為全部清償，自得承受債權人即被上訴人之全部權利，包括以編號1至6土地所設定抵押權之擔保物權在內，上訴人既已法定受讓該部分抵押權，則其請求被上訴人將編號1至6土地原本於97年10月17日所設定之抵押權（收件字號寮登字第037780號）移轉登記予上訴人，自屬有據。㈡上訴人得否請求被上訴人移轉編號7土地之抵押權？
⒈按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵
押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第879條第1項定有明文。又債務人就有保證人擔保之債務，另以其所有不動產設定抵押權為擔保，抵押物如經拍賣，債務人既不得對保證人求償，則該債務人於抵押權設定後，如將抵押物讓與第三人，本於不能因此使保證人蒙受不利益之法理，該抵押物之第三取得人雖因債權人實行抵押權以致喪失其抵押物所有權，亦無依民法第312條規定對保證人主張清償代位行使代位權之餘地（最高法院88年度台上字第1376號判決意旨參照）。再民法第879條第1項規定之承受權人僅限於物上保證人，至於抵押權設定後，自債務人取得抵押物所有權之第三人，即無適用之餘地，蓋第三人既係自債務人之抵押人受讓抵押物，則就該標的物上之負擔應如何處理，當事人間應自行解決；第三取得人若係自債務人取得抵押物之所有權者，對保證人無求償權可言，蓋債務人係負終局債務責任之人，對保證人本無求償權，是債務人如將其設定抵押權之標的物讓與第三人，自不能因此使保證人蒙受不利益之地位；該第三取得人雖因債權人行使抵押權而喪失抵押物所有權，亦無依第312條規定對保證人主張行使承受權之餘地；同理，該第三取得人對物上保證人亦無求償及承受權（謝在全著民法物權論下，103年9月修訂六版，第
329、331頁）。⒉查蔡正吉於97年10月17日以編號1至6土地，蔡黃姬會則以
其所有編號7土地，共同設定系爭抵押權予被上訴人，並簽訂授信約定書，其後蔡正吉陸續於108年10月24日、109年2月27日向被上訴人為系爭借款，並均約定由蔡黃姬會擔任連帶保證人等節，業為兩造所不爭執，並有卷附土地登記謄本、借據、授信約定書、抵押權設定契約書為證（見原審審重訴卷第53至86頁、本院卷第287至305頁），已堪認定。又蔡正吉既為系爭借款之債務人，即屬就系爭借款應負終局債務之人，自不得於清償系爭借款債務後，反對保證人蔡黃姬會取得求償權，此乃至明之理；而依同一法理，蔡正吉雖將其設定抵押權之標的物即編號1至6土地讓與第三取得人即上訴人及蔡淑華，而由上訴人代為清償系爭借款，然上訴人就其因代蔡正吉清償所生之負擔，本應由上訴人與蔡正吉自行協調處理，尚不得另向保證人或物上保證人蔡黃姬會求償，而使蔡黃姬會反而蒙受不利益，故依前開說明，民法第312條、第879條於本件由債務人將抵押標的物讓與第三取得人之情形，均無適用之餘地，自亦無從依民法第295條之規定取得原債權及其從權利而反得向蔡黃姬會請求，上訴人主張其依民法第312條、第295條之規定，法定受讓被上訴人之債權所有權利，而對蔡黃姬會所有之編號7土地取得抵押權，尚屬無據，其請求被上訴人移轉就編號7土地之抵押權，自無理由。
⒊上訴人雖以最高法院88年度台上字第1376號判決係於物保
優先說之背景下所為，然民法第879條已於96年3月28日修法改採人保及物保平等說，故該判決意旨已無可採云云，惟該判決意旨係基於債務人本不得對保證人求償，不得因其將抵押物讓與第三人，而因此使保證人蒙受不利益之法理，與物保優先說尚無關連，上訴人此部分所辯並無可採，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第312條、第295條請求被上訴人將編號7土地於97年10月17日設定之抵押權移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至上訴人追加之訴請求被上訴人將編號1至6土地於97年10月17日設定之抵押權移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，上訴人追加之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳法 官 謝雨真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
書記官 王佳穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表編號 土地地號 1 高雄市○○區○○○段000000地號土地 2 高雄市○○區○○○段000000地號土地 3 高雄市○○區○○○段000000地號土地 4 高雄市○○區○○○段000000地號土地 5 高雄市○○區○○○段000000地號土地 6 高雄市○○區○○○段000000地號土地 7 高雄市○○區○○○段0000地號土地