臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度重上字第68號上 訴 人 斐成企業股份有限公司法定代理人 張祐銘訴訟代理人 歐陽珮律師複代理人 沈怡均律師被上訴人 許馨方訴訟代理人 駱怡雯律師被上訴人 林孟緯
張柏青林陳春美
林世澤林世震林世杰林世享林世晨郭姿幸上九人共同訴訟代理人 朱世璋律師
陳倩宇律師被上訴人 趙先芬
劉明旭上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國112年3月29日臺灣高雄地方法院111年度重訴字第89號第一審判決提起上訴，本院於113年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人趙先芬未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人為購買被上訴人共有坐落高雄市○○區○○段○○段000○00000地號土地及其上同區段○○建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路00號房屋(以下依序簡稱000號地、000-0號地、系爭建物，並合稱系爭不動產），於民國110年11月22日與訴外人即地政士黃雪玲簽立委託不動產買賣斡旋契約書（下稱系爭斡旋契約）。嗣兩造於110年12月1日討論系爭不動產買賣事宜，達成上該斡旋契約所載內容，及兩造共同修改過之不動產買賣契約書內容（下稱系爭買賣契約）之合意，即被上訴人就000號地以每坪新臺幣（下同）145萬元、000-0號地以公告現值等條件售予上訴人。訴外人即仲介李昌霖於當日將上訴人於110年12月6日所簽發，受款人為張柏青、金額為2,000萬元之支票（下稱斡旋金支票）出示給在場之人，且無人反對由被上訴人許馨方代為收受，許馨方遂在斡旋契約之出賣人欄位簽名及收受斡旋金支票，其餘被上訴人則簽名於附在斡旋契約書之後，蓋有騎縫章之「高雄市○○區○○段○○段000地號所有權人清冊」及「高雄市○○區○○段○○段00000地號所有權人清冊」（下合稱系爭清冊）上表示同意；另黃雪玲亦於當日告知系爭斡旋契約之內容，兩造均同意受該約所載斡旋金轉為定金之拘束，並約定於110年12月3日簽署系爭買賣契約（即兩造於110年12月1日共同修改過之不動產買賣契約書內容）。詎被上訴人於110年12月2日竟提出其他條件，上訴人於同年月3日向被上訴人表示兩造已確認系爭斡旋契約、系爭買賣契約內容，並已收受斡旋金支票，若拒不簽約，上訴人將依斡旋契約第5條第1項後段之約定，請求加倍返還斡旋金，並做成會議紀錄後，兩造協議將系爭買賣契約簽約期限展延至110年12月19日，然上訴人於110年12月4日、5日聯繫被上訴人簽立展延協議書，均遭被上訴人所拒。爰依系爭斡旋契約第5條第1項後段之約定及民法第249條第3款規定請求被上訴人賠償等語。聲明：㈠被上訴人應分別給付上訴人如附表所示之金額，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人之抗辯：㈠林孟緯、張柏青、林陳春美、林世澤、林世震、林世杰、林
世享、林世晨、郭姿幸（下稱林孟緯等9人）以：其等於110年12月1日到場之人僅有林孟緯之代理人饒瑞鵬、張柏青之女張瀞文、友人即代書陳美華、林世澤、林世杰（兼林陳春美之代理人）、林世享、林世晨，未到之人除林孟緯及林陳春美外，其餘均未授予他人代理權（包括張瀞文、陳美華亦未代理張柏青）。又上開到場之人，於討論後並未達成買賣共識，林世震更於中途提早離開，其等均未授權許馨方簽名於系爭斡旋契約或收受斡旋金支票；在系爭清冊或「高雄市○○區○○段○○段000○00000地號買賣協議會議紀錄」簽名之人，亦僅表示有出席或知悉討論內容之意思，並非同意系爭斡旋契約或買賣契約所載之買賣條件等語置辯。
㈡許馨方辯以：許馨方僅為土地共有人，並非系爭建物共有人
，許馨方係經林孟緯代理人饒瑞鵬通知，始知上訴人有意向全體所有人購買系爭不動產全部，故於110年12月1日到場，但當日未有共識，並約定於同年月3日繼續討論。因上訴人為表示確實有購買意願欲交付斡旋金支票給黃雪玲作為斡旋金，黃雪玲希望交付許馨方代為保管，許馨方始同意保管斡旋金支票至110年12月3日，嗣上訴人於110年12月3日討論過程中表示對於系爭不動產之危老重建獎勵事務有疑慮，無法達成買賣共識，許馨方遂向黃雪玲表示要返還斡旋金支票，卻遭黃雪玲拒絕。又斡旋契約係由上訴人與黃雪玲所簽立，與許馨方無涉，許馨方簽名於其上，僅表示代為保管斡旋金支票至110年12月3日之意思，並非同意該約所載內容，黃雪玲亦從未解釋契約條款予許馨方知悉，其餘110年12月1日會議當日之情形，同林孟緯等9人所述等語。
㈢趙先芬則以：趙先芬僅有授權訴外人饒瑞鵬以每坪145萬元出
售000號地、以公告現值出售000-0號地，但並未收取定金等語置辯。
㈣劉明旭以：劉明旭並無授權他人代理出售系爭不動產或收受斡旋金等語，資為抗辯。
㈤被上訴人均聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，請求廢棄原判決，改判如前揭聲明所示。被上訴人除趙先芬外，均請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：㈠000號地之共有人暨應有部分如下：林孟緯1/4、張柏青1/6、
許馨方2/6、林陳春美1/32、林世澤1/32、林世震1/32、林世杰1/32、林世享1/32、林世晨1/32、郭姿幸1/32、趙先芬1/80、劉明旭3/160；000-0號地之共有人暨應有部分如下：
林孟緯1/4、張柏青1/6、許馨方2/6、林陳春美1/32、林世澤1/32、林世震1/32、訴外人林世祐1/32、林世杰1/32、林世享1/32、林世晨1/32、郭姿幸1/32；系爭建物之共有人暨應有部分如下：林孟緯1/4、張柏青2/4、林陳春美9/64、林世澤1/64、林世震1/64、林世杰1/64、林世享1/64、林世晨1/64、郭姿幸1/64、趙先芬1/160、劉明旭3/320。
㈡上訴人為購買系爭不動產，於110年11月22日與黃雪玲簽立系爭斡旋契約。
㈢許馨方於110年12月1日在黃雪玲之立興地政士事務所討論系
爭不動產之買賣後，即在上該斡旋契約「出賣方簽章」欄簽名，並收受斡旋金支票。
㈣許馨方於110年12月9日向上訴人及黃雪玲送達不願保管斡旋金支票請於文到3日內聯絡返還事宜。
六、得心證之理由㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定。民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回上訴人之請求（最高法院82年度台上字第1723號判決意旨參照）。上訴人主張兩造間達成由上訴人向被上訴人「全體」買受系爭不動產權利範圍「全部」之買賣合意乙節，既為被上訴人所否認，抗辯其等於110年12月1日並未全部出席，出席之本人或代理人亦未與上訴人達成買賣合意等語置辯，上訴人自應就上該有利於己之事實負舉證之責。
㈡上訴人固舉系爭斡旋契約為證，主張兩造於110年12月1日已
達成買賣合意，賣方由許馨方代表簽收斡旋金支票，其他共有人並簽名於該斡旋契約後附蓋有騎縫章之系爭清冊云云。
惟查：
⒈系爭清冊上簽名之人，僅有張柏青、許馨方、林陳春美（簽
「林世杰代」）、林世澤、林世杰、林世享、林世晨，其餘被上訴人林孟緯、林世震、郭姿幸、趙先芬、劉明旭等5人均未親自或授權他人簽名；騎縫章上用印之人，更僅有張柏青、林陳春美、林世澤、林世杰、林世享等5人，而未見其他被上訴人之印文（原審卷二第55頁至第57頁、卷二第439頁至第444頁），足認系爭斡旋契約並無全體共有人之簽名。
⒉上開未於系爭清冊簽名之林孟緯、林世震、郭姿幸、趙先芬
、劉明旭等5人，除林孟緯及趙先芬自承有授權饒瑞鵬外（本院卷第131頁；原審卷二第449頁），上訴人並未提出其餘3人之委任書面為證。林世震雖於110年12月1日討論之初陳稱：「他（饒瑞鵬）是我們的代表」（原審卷三第273頁），然此或因共有人眾多，且涉及危老獎勵、地下室拆除及鄰房越界建築等問題，有別於一般不動產之交易，而饒瑞鵬相對較有處理相關事宜之經驗，故由其代表發言之意，自非能推論有授予代理權之事實，此觀林世震聽聞上訴人未必購買路地而提前離去後，買方仲介李昌霖尚稱：「還有一位林世震我還要去拜託他...講到一半就走了，我說路地34條之一走得過就買走不過就不買，他就聽不下去回去了」（原審卷三第351頁），可知李昌霖當時之認知，亦認林世震並無授權饒瑞鵬之意，否則不會有此陳述。另饒瑞鵬於ll0年12月1日16時5分雖表示：「有跟他們說（趙先芬、劉明旭），他們會配合。」等語（原審卷三第289頁），然趙先芬與劉明旭各有其應有部分，則其等有無授權，授權範圍如何，未必相同，故不能以趙先芬於原審承認有授權饒瑞鵬以每坪145萬元出售000號地、以公告現值出售000-0號地，即推論劉明旭亦有相同表示。此外，上訴人並未舉證證明林世震、郭姿幸、劉明旭等3人有授權之事實，其主張饒瑞鵬代理林世震及劉明旭、林世澤代理郭姿幸參與前揭買賣討論乙節，即非可採。
⒊其次，系爭斡旋契約係上訴人以「000號地每坪145萬元；000
-0號地每坪依公告現值計算」之條件，委託黃雪玲向被上訴人洽購系爭不動產，有該斡旋契約可憑（原審卷一第43頁），可知該契約之當事人係上訴人與黃雪玲。被上訴人許馨方雖不爭執其於上該契約：「出賣方茲同意依前揭議定內容出售及履行，並確認斡旋金轉為定金，實收無訛。」記載下方之「出賣方簽章」欄位簽名（同上卷頁），並收受上訴人所交付之斡旋金支票等情，然依兩造不爭之譯文所示，李昌霖提出上該書面請許馨方簽名時，僅說明該票進履保後之轉換流程（原審卷三第306-308頁），未見李昌霖或其他買方參與之人有向許馨方等賣方在場人說明收受斡旋金之意義及相關責任，證人黃雪玲證稱李昌霖有就斡旋契約及收受支票用意，逐一向大家說明云云（本院卷第260-261頁），自非能信，此觀本院詰之何以知悉李昌霖有逐一解說之情，黃雪玲自承係根據本院提示之影像截圖所為（原審卷二第417-437頁），並非很確定李昌霖有無逐一解說斡旋契約及斡旋金等語自明（本院卷第274頁）。是而上訴人主張許馨方及在系爭斡旋契約附件清冊簽名用印之人，均知該斡旋契約內容及收受斡旋金之效果乙節，顯屬有疑。
⒋再者，系爭斡旋契約第5條第1項約定：「若斡旋成功轉為定
金後，委託人不依約履行時，得拋棄斡旋金（或定金）不買，此斡旋金（或定金）任由出賣方沒收，委託人同意本案視為仲介成立，並仍應支付買賣服務報酬予受託人；如係出賣方不依約履行，則出賣方應將斡旋金（或定金）加倍退還委託人」，對照第3條所訂：「...若斡旋成功，經出賣方同意出售而簽收時，則斡旋金即轉作為定金交付之...」（原審卷一第43頁），可知所稱「斡旋成功轉為定金」，係以「賣方同意出售」為前提，繼而一方不履約時，始有得予沒收斡旋金或應加倍退還之問題。上訴人雖主張兩造於110年12月1日已達成系爭不動產之買賣合意，惟上訴人除未能證明饒瑞鵬、林世澤分別有經劉明旭、林世震、郭姿幸之授權，已如前述外，張瀞文於本院證稱當天僅係代替其父張柏青去聽買賣條件（本院卷第273頁），佐以斡旋金支票受款人為張柏青，然當日卻另交由許馨方收受，暨張瀞文未在系爭清冊簽章，而係由李昌霖於討論翌日持該清冊找張柏青簽名等情，足徵張瀞文所證其未經授權乙事應屬可信。是而共有人之張柏青、劉明旭、郭姿幸既未到場，林世震則提早離場，顯見上訴人於110年12月1日自無與全體共有人達成買賣合意之可能。況且，本件買賣所涉危老獎勵申請、地下室拆除工法及鄰房越界建築等問題，於110年12月1日當天並未完全達成共識乙情，業據證人饒瑞鵬結證在卷（本院卷第269頁），核與饒瑞鵬於譯文19時3分1秒所述：「...等於說我們已經提出大概十項，貴公司已經接受八項，其中兩項可能還沒改的，我看他說這兩項不改有關係沒，...先做到這個，不是定稿喔」及買方代理人高健榮於19時48分52秒向上訴人董事長回報稱：「合約部分大約十條有八條都OK了...」等語相符（原審卷三第341、351頁），且上該問題可能影響價金之決定乙節，除據饒瑞鵬證述在卷（本院卷第269-270頁）外，亦有高健榮於譯文中所稱：「什麼都是我們受虧，然後委屈這樣，不然價格可以降下來嗎？」（原審卷三第327頁）等語可佐，足見前述危老獎勵、地下室拆除工法及鄰房越界建築等問題如未獲解決，亦將影響價金之決定，由此益難認兩造於110年12月1日已達成買賣之合意，自未具前述「賣方同意出售」之要件，該斡旋金亦未轉換成定金，則上訴人依系爭斡旋契約第5條第1項約定及民法第249條第3款規定，請求被上訴人分別給付如附表所示金額，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人依系爭斡旋契約第5條第1項約定及民法第249條第3款規定，請求被上訴人應分別給付如前開聲明之本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不一一贅論，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 周佳佩法 官 蔣志宗以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
書記官 駱青樺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
編號 被上訴人 權利範圍 請求賠償金額 1 林孟緯 1/4 500萬元 2 張柏青 1/6 333萬3333元 3 許馨方 2/6 666萬6667元 4 林陳春美 1/32 62萬5000元 5 林世澤 1/32 62萬5000元 6 林世震 1/32 62萬5000元 7 林世杰 1/32 62萬5000元 8 林世享 1/32 62萬5000元 9 林世晨 1/32 62萬5000元 10 郭姿幸 1/32 62萬5000元 11 趙先芬 1/80 25萬元 12 劉明旭 3/160 37萬5000元 合計2000萬元