臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度重上字第79號上 訴 人 蔡岳倫訴訟代理人 盧俊誠律師附帶上訴人 蘇偉豪
林芳因共 同訴訟代理人 呂郁斌律師複代理 人 陳清朗律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國112年4月19日臺灣橋頭地方法院110年度訴字第435號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於114年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項請求部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人新台幣20萬元。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人主張：兩造於民國109年10月18日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定上訴人以總價新臺幣（下同）863萬元，向伊等購買坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍全部）及其上同小段1655建號即門牌號碼高雄市○○區○○街000巷00號房屋（權利範圍全部，下稱系爭房屋，與上開土地合稱系爭房地），價金交付方式約定於簽約時支付訂金83萬元，稅捐機關核發稅單後3日內給付完稅款90萬元，於109年12月31日交屋之同時支付尾款690萬元。上訴人已支付訂金、完稅款，並於109於12月15日將部分尾款90萬元匯入履約保證專戶，伊等亦依約於109年12月31日前將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人，詎上訴人未於109年12月31日支付尾款600萬元，伊等遂以存證信函催告上訴人應於110年1月31日前給付尾款，惟上訴人置之不理，已屬給付遲延，伊等自得依民法第254條規定解除系爭買賣契約，爰依起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依民法第259條第1項規定，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予附帶上訴人。又系爭買賣契約係因可歸責於上訴人之事由致不能履行，伊等得依民法第249條第1項第2款規定沒收定金83萬元，或依系爭買賣契約第12條規定沒收已付價金123萬元。為此，爰依民法第259條第1項、第249條第1項第2款規定或系爭買賣契約第12條約定，提起本件訴訟，請求擇一為伊等勝訴之判決等語。並聲明：㈠上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予附帶上訴人；㈡上訴人應給付附帶上訴人123萬元。（附帶上訴人其餘敗訴部分未聲明不服，非本院審理範圍，不贅述）
二、上訴人則以：系爭買賣契約第4條第1項關於尾款之支付，係約定附帶上訴人應先於109年12月31日交屋後，伊才須給付尾款，惟伊於同年月19日驗屋時，發現系爭房屋之屋況與標的物現況說明書（下稱現況說明書）第18項「是否有增建部分」、第31項「是否現有或曾有鋼筋外露或水泥塊剝落之情事」、第33項「是否有龜裂傾斜之情形」記載不符，存在增建、水泥塊剝落、牆壁龜裂及結構安全之瑕疵，伊遂以存證信函催告附帶上訴人補正瑕疵及交付系爭房屋，並依民法第246條規定行使同時履行抗辯權，且附帶上訴人於109年12月31日尚未將戶籍遷出，違反系爭買賣契約第4條第1項之約定，亦未於109年12月31日將系爭房屋交付予伊，伊未遲延給付尾款，附帶上訴人主張解除系爭買賣契約、沒收定金或已付價金均無理由；縱認附帶上訴人得沒收已付價金123萬元，其主張沒收之違約金過高，爰依民法第252條規定請求酌減等語置辯。
三、原審判決上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予附帶上訴人，並應給付附帶上訴人103萬元，駁回附帶上訴人其餘請求，另駁回上訴人之全部反訴。上訴人就本訴部分不服提起上訴，附帶上訴人則提起附帶上訴。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於上訴人本訴敗訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回；㈢附帶上訴駁回。附帶上訴人於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開請求之部分廢棄；㈢上開廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人20萬元。（上訴人未就反訴敗訴部分聲明不服，已確定）
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於109年10月18日簽訂系爭買賣契約，約定上訴人以總價
863萬元向附帶上訴人購買其等共有之系爭房地，附帶上訴人並於同日交付現況說明書給上訴人。
㈡系爭買賣契約第4條約定：1.簽約時給付簽約款83萬元；2.稅
捐機關核發稅單後三日內給付完稅款；3.於4種給付尾款與交屋方式中，勾選第3種，即「交屋日期訂於109年12月31日，上訴人應依約付清尾款690萬元」。上訴人已給付簽約款及完稅款，並於109於12月15日將部分尾款90萬元匯入履約保證專戶，合計給付263萬元，餘款則均未給付。
㈢系爭買賣契約之完稅日期為109年12月17日以前。
㈣附帶上訴人於109年12月17日以買賣為原因，將系爭房地所有
權移轉登記至上訴人名下，上訴人則以系爭房地向中國信託銀行抵押貸款600萬元，並以系爭房地設定擔保債權總額720萬元之最高限額抵押權予中國信託銀行，但上訴人透過代書通知中國信託銀行暫緩撥款，迄今未給付尾款。
㈤上訴人於109年12月19日下午至系爭房屋驗屋後，認系爭房屋屋況與系爭買賣契約所附現況說明書所載下列項目不符：
1.現況說明書第18項「是否有增建部分」僅勾選頂樓增建，但第2條第1項手寫記載「一樓至四樓後方、駟(應為四）樓及五樓」，兩者對於增建範圍之記載不符。
2.現況說明書第31項「是否現有或曾有鋼筋外露或水泥塊剝落之情事」勾選「否」，但驗屋時發現本院卷一第317頁照片處有水泥塊剝落。
3.現況說明書第33項「是否有龜裂傾斜之情形」勾選「否」，但驗屋時發現有牆面龜裂。
㈥上訴人於驗屋後，透過仲介人員通知附帶上訴人系爭房屋有㈤
所載瑕疵並請其補正，附帶上訴人於109年12月29日透過仲介人員表示欲找泥作、油漆師傅會勘估價，會找人油漆龜裂及剝落部分，但上訴人要求暫不修補。
㈦上訴人於109年12月31日以系爭房屋屋況與現況說明書不符（即不爭執事項㈤）為由，通知仲介人員拒絕點交。
㈧附帶上訴人於110年1月22日以岡山大仁郵局000004號存證信
函通知上訴人限於110年1月31日前盡付款義務等語，上訴人有收受此存證信函。
㈨上訴人於收受上開存證信函後，於110年1月30日以左營菜公
郵局699 號存證信函通知附帶上訴人：「系爭房屋現況與屋況說明書記載不符，已請仲介轉知此情事，請儘速依約交屋，以免違約」。
㈩附帶上訴人於110年2月17日對上訴人提起本件訴訟，並以起
訴狀繕本送達上訴人為解除契約之意思表示，起訴狀繕本於110年3月12日送達上訴人。
五、兩造協議簡化之爭點：㈠上訴人以系爭房屋有「不爭執事項㈤」及「欠缺結構安全」之
物之瑕疵存在為由，主張行使同時履行抗辯權，拒絕給付尾款，有無理由？㈡附帶上訴人以上訴人遲延給付尾款，經催告仍不履行為由，
依民法第254條解除系爭買賣契約，並依民法第259條規定請求上訴人將系爭房地移轉登記予附帶上訴人，有無理由？㈢附帶上訴人主張依系爭買賣契約第12條第2項規定，沒收上訴
人已付價金123萬元，有無理由？㈣若㈢有理由，上訴人主張違約金過高請求酌減，有無理由？㈤附帶上訴人依民法第249條第2項規定沒收簽約金83萬元，有
無理由？
六、得心證之理由：㈠上訴人以系爭房屋存在前揭瑕疵為由，主張行使同時履行抗
辯權，拒絕給付尾款，有無理由？
1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。又買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。民法第354條第1項、第355條第1項分別定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵（最高法院85年度台上字第1306號判決要旨可參）。次按民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院91年度台上字第1315號判決、107年度台上字第1496號判決要旨可參）。
2.經查：⑴上訴人於109年12月19日下午至系爭房屋驗屋後，認系爭房屋
屋況與現況說明書有如不爭執事項㈤所載不符，並於驗屋後，透過仲介人員通知附帶上訴人系爭房屋有不爭執事項㈤所載瑕疵請其補正，附帶上訴人於109年12月29日透過仲介人員表示欲找泥作、油漆師傅會勘估價，會找人油漆龜裂及剝落部分，但上訴人要求暫不修補等情，為兩造所不爭執，已如前述。惟附帶上訴人於現況說明書第18項「是否有增建部分」固僅勾選頂樓增建（見原審審訴卷第23-24頁），但系爭買賣契約第2條第1項關於增建或占用範圍部分，已手寫記載「一樓至四樓後方、駟(應為四）樓及五樓」（見原審審訴卷第15頁），故系爭房屋之增建範圍包含一至四樓後方、四樓及五樓，非僅限於頂樓部分，顯為上訴人簽約前所明知始會手寫加註在契約中，上訴人既仍簽約同意買受，故此部分記載不符，自不構成物之瑕疵。
⑵附帶上訴人於現況說明書第33項「是否有龜裂傾斜之情形」
勾選「否」，但驗屋時發現有牆面龜裂等情，雖為兩造所不爭執。然依證人張鈞盛證述：我是居間系爭買賣契約之仲介人員，在系爭買賣契約成立前，上訴人分別於109年2月21日、同年9月22日、同年10月18日前來看屋，帶上訴人看屋當時就有看到系爭房屋龜裂、有髮絲紋等語（見原審卷第220-222頁），佐以上訴人提出之現場照片顯示，其所指牆面龜裂處均為細小裂縫，位置分布在各樓層之牆面或窗戶旁（見本院卷一第221-249頁），均為明顯可見之處，上訴人既於簽約前多次看屋，衡情應於簽約前即知悉上開細小裂縫之存在。又本院依上訴人聲請囑託高雄市土木技師公會鑑定，鑑定結果認上開照片所示裂縫多屬粉刷裂縫，尚無影響房屋結構安全等語，有高雄市土木技師公會114年8月1日高市土技字第00000000號鑑定報告書為憑（見外放鑑定報告書第3頁），審酌系爭房屋係於61年3月20日建築完成，迄兩造簽約時屋齡已48年，有建物登記公務用謄本可稽（見原審審訴卷第57頁），此為上訴人簽約前所明知，衡諸一般常情，老屋因牆面材料老舊、長年歷經地震震動等因素通常存在諸多細小裂縫，縱曾經重新粉刷，亦無法完全粉飾，但此裂縫並不影響系爭房屋之正常效用，且為購買老屋者所得預見之情況，依前揭規定及說明，亦難謂係屬瑕疵。
⑶附帶上訴人於現況說明書第31項「是否現有或曾有鋼筋外露
或水泥塊剝落之情事」勾選「否」，但上訴人驗屋時發現本院卷一第317頁照片處有水泥塊剝落等情，亦為兩造所不爭執。然上訴人於驗屋後，透過仲介人員通知附帶上訴人有該瑕疵，請附帶上訴人補正，附帶上訴人於109年12月29日透過仲介人員表示欲找泥作、油漆師傅會勘估價，會找人油漆龜裂及剝落部分，但上訴人要求暫不修補等情，亦為兩造所不爭，則依前揭說明，縱使系爭房屋有此部分瑕疵，附帶上訴人於經上訴人催告補正後，已表明同意補正之意，係因上訴人要求始而暫緩進行，附帶上訴人並未拒絕補正，況且，照片中所示水泥塊剝落處僅一處，縱屬瑕疵，上訴人僅得拒絕給付與該處瑕疵相當之價金，參諸前揭說明，上訴人不得據此瑕疵存在為由，主張行使同時履行抗辯權拒絕給付尾款600萬元。
⑷上訴人另主張系爭房屋4、5樓係增建，存在結構安全之瑕疵
云云。惟本院依上訴人聲請囑託高雄市土木技師公會鑑定系爭房屋於109年12月31日是否存在結構安全問題，該會派員於113年12月29日到場會勘並檢測結構元件之強度，其鑑定結果認：系爭房屋係加強磚造，竣工時為三層建築物，現況為四層半（五層僅蓋一半），應係有屋主於工程竣工後自行增建，依上開照片所示裂縫多屬粉刷裂縫，尚無影響房屋結構安全，系爭房屋自109年12月31日迄114年7月20日歷經全台4級以上2,558次地震，房屋結構元件尚無明顯之受損現象，系爭房屋屬加強磚造房屋，早期工程規範與現行工程規範已有明顯不同，使用材料材質亦不如現今常用材料，建築物現況雖於垂直街道方向磚牆量足夠抵抗地震力，但沿街道方向之磚牆量明顯不足，系爭房屋現況依國家建築法規之現行規定，已有明顯不足現象，雖暫無結構安全疑慮，仍建議應予適度進行補強以確保安全等語（見外放鑑定報告書第3-4頁），足認系爭房屋於114年7月時尚無結構安全疑慮，故可推知系爭房屋於109年12月31日約定交屋當日不存在結構安全瑕疵。
⑸上訴人雖辯稱系爭房屋之耐震度不符現行建築法規所定標準
，應屬瑕疵云云。然系爭房屋為48年前興建完成，係921大地震發生前即存在之建築物，當時建築法規所定結構工程規範及耐震強度均較現行規範弱，此為眾所周知之事實，自不得以現行建築結構安全標準衡量系爭房屋之建築結構是否達通常效用，上訴人既明知系爭房屋屋齡已48年仍同意購買，兩造復未特別約定系爭房屋之耐震強度應達現行規範標準，上訴人此部分所辯，要無可取。
㈡附帶上訴人以上訴人遲延給付尾款，經催告仍不履行為由，
依民法第254條解除系爭買賣契約，並依民法第259條規定請求上訴人將系爭房地移轉登記予附帶上訴人，有無理由？
1.按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。民法第254條、第259條第1款分別定有明文。
2.次按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連，雙方當事人各享有同時履行抗辯權，亦即於自己所負之債務已屆清償期，經他方請求給付時，得於他方未為對待給付前，拒絕自己之給付，但在其未行使同時履行抗辯權前，仍發生遲延責任之問題。縱令一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務應否負給付遲延責任，尚非不得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍應負遲延責任（最高法院108年度台上字第55號判決要旨可參）。另按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院97年度台上字第675號判決意旨參照）。又按因雙務契約而發生，且立於對待給付之債權債務關係，雙方當事人固得行使其同時履行抗辯權，惟享有同時履行抗辯權之當事人，在他方當事人應為對待給付義務消滅前，未行使是項權利，其後因已無同時履行之問題，即無再行使該抗辯權之餘地（最高法院88年度台簡上字第59號裁定意旨參照）。
3.經查：⑴系爭買賣契約第4條「價款給付」第1項、第7項分別約定：「
尾款690萬元整，交屋日期訂於109年12月31日，甲方（即上訴人）應依約付清尾款。若本案辦理價金履約保證，但甲方未貸款或貸款金額不足支付尾款時，甲方應於產權移轉前將尾款或差額部分存入履約保證專戶，並於產權移轉後始辦理代清償及交屋手續」；同約第11條第1項約定：「…本買賣標的占有之移轉（即交屋），甲乙雙方約定應於甲方將尾款給付乙方，除雙方另有約定外，應將房屋騰空移交給甲方使用，並以現場交屋方式為之」（見原審審訴卷第16-18頁）。
依上開約定，附帶上訴人應於上訴人交付尾款時，將系爭房地交付予上訴人占有，且兩造已約定於109年12月31日交屋，故上訴人應於109年12月31日給付尾款給附帶上訴人，應堪認定。
⑵上訴人於109年12月31日以系爭房屋屋況與現況說明書不符（
即不爭執事項㈤）為由，通知仲介人員拒絕點交，兩造因此於109年12月31日未到場進行點交，上訴人亦未依約給付剩餘尾款600萬元一情，為兩造所不爭執（見原審卷第212頁），上訴人應於109年12月31日付清尾款，但上訴人未依約給付，即已陷於給付遲延狀態。其後，附帶上訴人復以存證信函定期催告上訴人於110年1月30日前付清剩餘尾款，但上訴人仍未履行（即不爭執事項㈧），依民法第254條規定，附帶上訴人依法得解除契約，故附帶上訴人以本件起訴狀繕本送達上訴人為解除契約之意思表示，且起訴狀繕本已於110年3月12日送達上訴人（即不爭執事項㈩），應屬合法，故系爭買賣契約已於110年3月12日因附帶上訴人解除契約而消滅，堪以認定。
⑶上訴人固辯稱依系爭買賣契約第4條第1項約定，應係附帶上
訴人須先交屋後，上訴人再依約於同日付清尾款，附帶上訴人未履行交屋義務，上訴人即無給付尾款義務，上訴人並無遲延給付之情云云。惟依系爭買賣契約第4條第1項及第11條第1項之前揭契約文義以觀，並無應先交屋再付款之先後順序，應認上訴人之付款義務與附帶上訴人之交屋義務二者係屬同時履行關係。附帶上訴人縱因未於109年12月31日到場進行交屋，而陷於給付遲延狀態，但上訴人同因付款義務於109年12月31日屆期未履行致給付遲延，且自110年1月1日起至附帶上訴人解除契約意思表示於110年3月12日到達時止，上訴人雖曾於110年1月30日以左營菜公郵局699號存證信函通知附帶上訴人：「系爭房屋現況與屋況說明書記載不符，已請仲介轉知此情事，請儘速依約交屋，以免違約」等語（見原審審訴卷第109頁），但上訴人在存證信函中未曾以系爭房屋存在結構安全瑕疵、與現況說明書不符瑕疵，抑或附帶上訴人遲延交付系爭房屋等為由，主張行使同時履行抗辯權拒絕給付尾款，依前揭規定及說明，上訴人既於附帶上訴人解約前未行使同時履行抗辯權，其給付遲延責任仍持續發生，故附帶上訴人經定期催告上訴人付款但仍未履約後，主張解除系爭買賣契約，自屬合法。上訴人此部分所辯，難認有理。
4.基此，附帶上訴人依民法第254條規定主張解除系爭買賣契約，係屬合法，系爭買賣契約既經解除，上訴人即應依民法第259條第1款規定負回復原狀義務，附帶上訴人請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予附帶上訴人，為有理由。
㈢附帶上訴人主張依系爭買賣契約第12條第2項規定，沒收上訴
人已付價金123萬元，有無理由？上訴人主張違約金過高請求酌減，有無理由？
1.系爭買賣契約第12條「違約責任」第2、4項分別約定：「甲方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方自應付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方」、「本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使」等語（見原審審訴卷第18頁）。兩造簽訂系爭買賣契約後，上訴人已給付簽約款及完稅款，並於109於12月15日將部分尾款90萬元匯入履約保證專戶，合計給付263萬元，為兩造所不爭，系爭買賣契約既因上訴人遲延給付尾款，經附帶上訴人合法解除契約，依系爭買賣契約第12條第2項約定，附帶上訴人主張沒收上訴人已給付價金123萬元，應屬有據。
2.次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。違約金有賠償總額預定性及懲罰性之分，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又按懲罰性違約金係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償，是約定之懲罰性違約金是否過高，尤應參酌債務人違約之情狀以為判斷（最高法院109年度台上字第1013號、107年度台上字第1278號判決參照）。
3.上訴人辯稱其於驗屋後才發現系爭房屋諸多瑕疵，實際屋況與現況說明書不符，附帶上訴人為求順利售出系爭房屋，與房仲業者及專業代書等人未於書面資料登載真實屋況，經通知後仍拒絕更正，導致衍生爭議而纏訟多年，若將本件爭議全部歸責於上訴人有失公平，且系爭土地自109年迄今之土地公告現值持續調漲，故附帶上訴人未受到任何損害，附帶上訴人主張沒收123萬元應屬過高應予酌減等語。經查，系爭買賣契約第12條第2、4項約定，附帶上訴人於解除契約後得沒收上訴人已付價款作為違約金，且不妨害損害賠償請求權之行使，依前說明，應認本件違約金之性質為強制債務履行為目的之懲罰性違約金，於審酌違約金應否酌減時，即應考量附帶上訴人所受損害以及上訴人違約時之一切情狀。
4.審酌系爭房屋並無上訴人所指瑕疵，縱有瑕疵，附帶上訴人亦表明願意補正，已如前述，上訴人因未依約繳納尾款，經附帶上訴人限期催告仍不履行，附帶上訴人於110年3月12日合法解除契約，上訴人依上開規定即應負回復原狀義務，將系爭房地所有權移轉登記予附帶上訴人，然上訴人迄今未將系爭房地所有權登記回復原狀，截至本件言詞辯論時已持續4年9月，致附帶上訴人於此段期間無法取得價金尾款，亦無法重新出售系爭房地以獲利，附帶上訴人至少受有相當尾款數額之利息損失；至於系爭土地於起訴時之土地公告現值為28,300元，雖於114年1月調漲為每平方公尺34,000元（見原審審訴卷第53頁、本院卷第191頁），但系爭房屋之屋齡亦增長為52年，附帶上訴人縱再將系爭房地出售，未必得以更高價格售出；再衡以附帶上訴人為處理系爭買賣契約履約及解除事宜而支出之勞力、時間、費用等其他損失，及附帶上訴人未另請求上訴人給付違約金之法定遲延利息，暨上訴人之違約情節，並考量系爭買賣契約之利益衡平、藉由違約金促進並確保上訴人履約所必要之限度，且上訴人就本件違約金有何過高情事，未能提出其他證據證明暨其他一切情狀，認本件附帶上訴人沒收上訴人123萬元充作懲罰性違約金，其數額尚未過高，上訴人主張應予酌減，尚屬乏據，無從准許。
5.附帶上訴人另依民法第249條第2項規定請求上訴人給付83萬元，乃單一聲明選擇之合併，本院既已依系爭買賣契約第12條第2項規定為附帶上訴人勝訴之判決，即無再予審究其他請求權基礎有理與否之必要，附此敘明。
七、綜上所述，附帶上訴人依民法第259條第1款規定、系爭買賣契約第12條第2項約定，請求上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予附帶上訴人，並應給付附帶上訴人123萬元，為有理由，應予准許。從而，原審判命上訴人應將系爭房地所有權移轉予附帶上訴人，並給付附帶上訴人103萬元，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；另原審駁回附帶上訴人請求上訴人給付20萬元部分，尚有未洽，附帶上訴人之附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
八、上訴人聲請函詢高雄市土木技師公會關於耐震強度之依據及系爭房屋目前之耐震強度應否提高等事項（見本院卷二第113-115頁），係調查系爭房屋是否符合現行建築法規標準，然兩造並無此約定，且上訴人未於附帶上訴人解約前主張行使同時履行抗辯權，上開事項對判決結果無影響，核無調查必要，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，判決如
主文。中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
民事第六庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 黃悅璇法 官 徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
書記官 陳雅芳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。