臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度重上字第99號上 訴 人 游上陞
楊寶銀共 同訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師被上訴人 游景勝（兼游祝融之承受訴訟人）
游景隆（游祝融之承受訴訟人）游祥滏（游祝融之承受訴訟人）兼上一人特別代理人 游琦蓮（游祝融之承受訴訟人）上四人共同訴訟代理人 蔡育欣律師被上訴人 游上德（游祝融之承受訴訟人）訴訟代理人 駱憶慈律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國112 年
6 月16日臺灣高雄地方法院111 年度重訴字第223號 第一審判決提起上訴，本院於114 年4 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168 條至第172 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，同法第170 條、第175 條第1 項、第2 項、第176 條分別定有明文。另按當事人一方死亡，其承受訴訟限於同一造之繼承人；屬對造當事人之繼承人，關於原應承受該死亡當事人之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存在，自非得為承受。
㈡次按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其
法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。又民事訴訟法第51條第1 項所謂法定代理人不能行使代理權，係指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）或事實上不能（如心神喪失、利害衝突）之情形。
㈢經查，被上訴人即被繼承人游祝融於民國113 年5 月10日死
亡，其法定繼承人游雅詩、游雅瑞均拋棄繼承，是游祝融之繼承人為游上陞、游祥滏、游上德、游琦蓮、游景隆、游景勝，其中游上陞為游祝融對立之一方，依前開說明，毋庸承受訴訟，而游祥滏受監護宣告，前經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高少家法院）選定游上陞擔任其監護人，然游上陞與游祝融為本件對立當事人，游上陞與受監護之游祥滏間因此有利益衝突，有事實上無法行使法定代理權之情形，本院業依民事訴訟法第51條規定，斟酌兩造意見，並審酌游琦蓮於本件與游祥滏同屬游祝融之承受訴訟人，係同造當事人，且住址相同（有戶籍謄本可參），游琦蓮復陳明其現與游祥滏（三伯）同住並願擔任其特別代理人（本院卷一第455 頁），裁定選任游琦蓮擔任游祥滏之特別代理人。有游祝融及全體繼承人戶籍謄本、繼承系統表、臺灣彰化地方法院113年9 月13日彰院毓家康113 司繼字第1429號拋棄繼承備查通知、本院113 年度聲字第71、72號民事裁定等件在卷可憑（見本院卷一第289至290、389至419頁、本院卷二第35至37頁、第49至57頁），故應由游祥滏（特別代理人游琦蓮）、游上德、游琦蓮、游景隆、游景勝為游祝融之承受訴訟人，續行訴訟（本院卷二第74頁），合先說明。
二、上訴人主張：訴外人達民鐵工廠股份有限公司（下稱達民公司）實收資本額為新臺幣（下同）2,000 萬元，發行股數為2,000 股、每股1 萬元，上訴人持有達民公司股份（游上陞
230 股、楊寶銀540 股，下合稱系爭股份）達已發行股份總數38.5％，為繼續6 個月以上，持有已發行總數1 ％以上之股東。游上陞前因發現達民公司人員有侵占公司財產情形，於
106 年間為達民公司代位提起損害賠償訴訟，案經原法院10
6 年度重訴字第258 號民事判決（下稱另案損害賠償判決）認定被上訴人游祝融致達民公司受有損害9,191 萬815 元，達民公司對游祝融有侵權行為損害賠償債權（下稱系爭債權）。詎游祝融為脫免該債務，於110 年6 月間將彰化縣○村鄉鎮○段000 地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），以贈與為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人游景勝（登記日期為110 年7 月7 日）。游祝融無償贈與系爭土地，已妨礙達民公司實現系爭債權，上訴人催告達民公司監察人即游景勝對游祝融追償系爭債權，未獲置理，上訴人自得依公司法第214 條第2 項規定，為達民公司請求撤銷被上訴人間就系爭土地之贈與與移轉所有權行為，並塗銷所有權移轉登記。爰依民法第244 條第1 項、第4 項、公司法第214 條第
2 項規定，提起本件訴訟，聲明求為判命撤銷被上訴人間於
109 年3 月10日以贈與為原因移轉系爭土地所有權登記之債權行為與物權行為，游景隆並應塗銷上開所有權移轉登記。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明廢棄原判決，改判准如上開聲明所示（上訴人於原審其餘敗訴部分未據聲明不服，不在本院審理範圍，茲不贅述）。
三、被上訴人則以：上訴人於107 年8 月8 日即經達民公司剔除股東身分，至今仍非達民公司股東，自不得代位達民公司提起本件訴訟。況系爭存證信函僅請求達民公司監察人游景勝對賴惠莉、游琦蓮、游祝融及游祥呈提起損害賠償訴訟，並未請求游景勝為達民公司對董事提起撤銷訴訟，其自行起訴不符合公司法第214 條第2 項規定要件。縱認其得代位達民公司提起本件訴訟，然應已罹於民法第245 條規定之1 年時效；前案判決亦未認定達民公司對游祝融有系爭債權，是游祝融將系爭土地無償贈與游景勝，自無所謂侵害達民公司系爭債權可言等語資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、按繼續6 個月以上，持有已發行股份總數百分之1 以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟，公司法第214 條第1 項、第2 項前段定有明文。又上開規定於監察人準用之，但第214 條對監察人之請求，應向董事會為之。上訴人主張業已符合前開規定之起訴要件，係以原證16之112 年1 月4 日存證信函（下稱原證16存證信函）及上證2 之112 年7 月24日存證信函二份（下稱上證2 存證信函）為證（原審卷第305 至314 頁、本院卷一第37至53頁），被上訴人則抗辯前開存證信函均不符合法定少數股東起訴要件，上訴人起訴於法不合等語。經查：
㈠上訴人為達民公司（已發行股份總數2000股）之股東，游上
陞原登記持有230 股、楊寶銀540 股，然游上陞主張持有之
230 股，其中70股為游祝融所贈與，游祝融得因游上陞於10
7 年8 月3 日對其所為傷害行為，依民法第416 條第1 項第
1 款規定撤銷該70股股份之贈與，是游上陞持有達民公司股份為160 股、楊寶銀為540 股等情，業經本院111 年度重上字第99號判決及最高法院112 年度台上字第1163號裁定確定在案（本院卷一第109 至128 頁、第457 頁），為兩造所不爭，堪以認定。而公司法所稱「持有已發行股份總數百分之
1 以上股份之股東」，並不以單一股東為限，係包括數股東持有股份總數之和達百分之1 以上之情形，且上訴人為達民公司股東，其所有股份符合公司法第214 條第1 項規定少數股東持股比例，並為被上訴人不爭執（本院卷二第75頁），足認上訴人符合公司法第214 條第1 項規定之少數股東要件。
㈡上訴人主張其於原審112 年1 月4 日以原證16存證信函書面
告知監察人游景勝對游祝融提起訴訟，觀諸其内容，上訴人於存證信函主旨業已要求監察人代表公司對游祝融提起「訴訟追償損害賠償及其他法律措施」，並於說明第三、四段之內容，言及「依檢查人說明及高雄地院106年度重訴字第258號民事判決，上開董事及股東涉有不法，侵占或共同侵占公司的金錢，或有違反義務之情形，應負損害賠償責任。為此，以書面請求貴公司監察人為公司對董事、實際負責人提起訴訟，並請書面函覆辦理情形。」、「而游祝融於判決理由亦認定造成達民公司實際受有損害達9191萬0815元，是應繼續向游祝融等人追償，並設法取償，為此，再次催告台端身為公司監察人應履行上開義務」等語（原審卷第305至311頁），上訴人執此主張其於斯時已要求監察人游景勝對游祝融提起所有法律措施，俾以保障達民公司之利益，其中亦包含對游祝融之贈與行為提起撤銷詐害債權訴訟，已屬補正公司法第214 條「以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟」之要件，洵非無據，堪以採信。
㈢原審判決後，上訴人於112 年7 月24日寄發上證2 存證信函
予達民公司董事會與監察人游景勝，主旨載明：上訴人函請貴公司董事會，代表達民公司對游祝融贈與游景勝土地所生債權、物權行為提起撤銷詐害債權訴訟，並請求塗銷該土地所有權移轉登記，以免公司無法受償，致生損害情事（本院卷一第37頁、第47頁）。因游景勝為達民公司監察人，同時為游祝融贈與系爭土地之受益人，上訴人對於達民公司監察人游景勝起訴前並未依前揭公司法第227 條但書及第214 條規定「以書面請求董事會為公司對監察人提起訴訟」，嗣於上訴時始以上證2 為補正之證明。㈣原審係以上訴人為達民公司對被上訴人提起本件代表訴訟，
當事人不適格為由駁回，然民事訴訟法第249 條第2 項第1款規定：原告之訴有當事人不適格或欠缺權利保護必要之情形，可以補正者，審判長應定期間先命補正，故如訴權之欠缺於訴訟中可以補正，亦不妨礙訴訟終結，自應賦予其補正之機會，以保障當事人之訴訟權，使其得適時排除本案判決取得之障礙，及時保護其實體及程序利益，貫徹程序基本權之訴訟權保障，並維持公益層面之訴訟經濟，合理利用有限之司法資源，故法院於此情形自須踐行補正程序始為適法。經核原審就上訴人未先以書面請求監察人、董事會為公司對被上訴人起訴乙節，並未命其補正，亦未見為任何訴訟關係之闡明，而以上訴人於上訴後已於112 年7 月24日寄發上證
2 存證信函請求董事會、游景勝代表達民公司對被上訴人間贈與系爭土地之債權物權行為提起民法第244 條撤銷詐害債權訴訟，並請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記，於30日內提起訴訟等情，有存證信函、掛號回執可稽（本院卷一第37至53頁），足見此可輕易補正，原審未賦予上訴人有補正機會並為闡明，即逕予判決駁回，此訴訟程序應認有重大瑕疵。
㈤按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451 條第1 、2 項定有明文。查兩造於本院已就原審以上訴人提起本件訴訟之前，未先以書面向監察人、董事會請求，即逕以自己名義為公司對被上訴人起訴，不符合公司法第214 條及227 條規定，為當事人不適格之爭點攻防，觀之兩造前揭於本院聲明及陳述，足認兩造同意願由本院裁判，兩造並於歷審為實體理由攻防辯論，上訴亦無理由（詳如後述），本院認本件並無因維持審級制度而發回原法院之必要，先此說明。
㈥上訴人主張游景勝為達民公司監察人，亦為游祝融贈與行為
之受益人，達民公司於游祝融死亡後，已變更登記游景勝為董事長，游景隆為監察人，董事為游上德及游琦蓮，有113年11月25日達民公司登記事項表可佐（本院卷二第95至100頁），游景勝、游景隆、游上德及游琦蓮均為游祝融承受訴訟人，據其等表示：現今董事會仍待原法院113 年度重訴更一字第1 號（另案損害賠償判決廢棄發回一審之案件）判決結果，再行決議是否追究游祝融之無償贈與行為（本院卷二第209 頁）。本院審酌達民公司為家族公司，110 年1 月6日起至本件起訴時，達民公司登記事項表記載之董事長為游祝融、董事為游上德及游景隆，監察人為游景勝（審重訴卷第187至188頁），上訴人與家族公司成員多起涉訟，利害衝突，衡之游上德、游景隆及游景勝均稱達民公司所有股份實為游祝融一人所有，各成員並無任何出資，公司股東權利含公司營運之決策、董監事之選任、增資及盈餘分派等，亦均僅由游祝融一人行使，而家族成員每人則均將1 至2 個私人帳戶及存摺、印章交其週轉調度使用（本院110 年度重上字第34號判決內容，本院卷一第257 頁）。佐以上訴人寄發前開歷次存證信函請求監察人及董事會追究游祝融損害賠償責任或其他法律措施，設法取償之後，達民公司董事游上德及游景隆並列為原審共同被告，顯已知悉上訴人請求達民公司監察人及董事會應對游祝融提起訴訟，設法取償之情，迄今均未獲回應，可見達民公司之董事及監察人均聽任游祝融指揮決策行事，難期董事會及監察人發揮實質監督功能，而游祝融過世後，達民公司現任董事長游景勝、董事游上德、游琦蓮及監察人游景隆復表示需俟前開損害賠償判決結果再行決議，是為保障少數股東權益並發揮股東代表訴訟監督之功能（公司法第214 條立法理由參照），故認上訴人主張對被上訴人起訴已符合公司法第227 條、第214 條規定之要件，應可採信。
五、上訴人依民法第244 條第1 項、第4 項規定起訴，未逾民法第245 條規定之1 年期間：
上訴人於111 年6 月30日提起本件訴訟（審重訴卷第9 頁收狀章），主張其於同年4 月12日申請系爭土地之登記謄本始查悉：游祝融於110 年6 月10日，將系爭土地所有權全部以贈與為原因辦理所有權移轉登記予游景勝，於110 年7 月7日辦理所有權移轉登記完畢，業據提出列印之土地登記謄本為證（審重訴卷第149 頁），被上訴人抗辯上訴人已逾期起訴，並無證據可參，是依上訴人提出之事證堪信其起訴尚未逾民法第245 條規定之1 年除斥期間。
六、達民公司於被上訴人間贈與系爭土地時並非游祝融之債權人：
㈠按債權人得依民法第244 條規定行使撤銷權，以其債權於債
務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。
㈡上訴人主張游上陞因達民公司檢查人張森陽會計師於105 年
10月17日提出檢查報告，發現經營公司人員有侵占公司金錢之情形，乃於106 年間為達民公司提起損害賠償訴訟，經另案損害賠償判決認定游祝融為實質負責人。游姓家族成員申辦之銀行帳戶實際上亦由游祝融管理使用，游祝融無正當理由挪用達民公司財產，共侵害達民公司達9191萬815 元，應依民法第184 條第1 項前段、後段負賠償責任，或第179 條負返還不當得利責任，故達民公司對游祝融有系爭債權，然為被上訴人所否認。經查：
⒈上訴人據為主張達民公司為游祝融債權人之另案損害賠償判
決，係於理由敘明：針對游上陞對游祝融提起訴訟部分，乃訴訟實施權之欠缺而為當事人不適格，而以其此部分訴訟無理由而判決駁回之，因此關於爭議款項之相關論述，縱有論及有關游祝融之事實認定部分，亦僅屬認定游上陞之訴對由上德、游景勝、游景隆部分有無理由之內容，無礙游上陞對游祝融之訴訟應予駁回之結果，此觀該判決理由第15頁⒉之論述即明（審重訴卷第89頁）。況另案損害賠償判決業經本院110 年度重上字第34號判決廢棄，發回原法院更審中（11
3 年度重訴更一字第1 號），本院判決廢棄發回理由提及：「且被上訴人(指游祝融)是否為達民公司實質董事？若是，上訴人（指游上陞）得否主張類推適用行為後之107 年8 月
1 日修正公司法第8 條第3 項規定，使其與同條第1 項所定董事同負民事、刑事及行政罰之責任（101 年1 月4 日修正公布公司法第8 條第3 項前段規定僅及於公開發行股票公司，而達民公司為非公開發行股票公司）？追加時是否已罹於時效？應否賠償系爭爭議款項及其數額若干？均有待實質審認」等情，足見上訴人據以為證之另案損害賠償判決並未判認游祝融負欠達民公司債務9191萬815 元，且該判決業經廢棄，迄今並無何裁判認達民公司對游祝融具有債權存在。而游祝融雖於另案損害賠償判決審理中自認提領金錢，但未自認有損害公司之虞，自難以此逕認達民公司對游祝融有債權存在（詳如後述）。上訴人主張游祝融提領金錢即構成達民公司之損失，達民公司對游祝融具有債權，並不足採。
⒉又依原法院109 年度訴字第351 號及本院111 年度上訴字第6
93 號刑事判決（經最高法院113 年度台上字第1712號刑事判決駁回上訴確定），認游祝融屬商業會計法規定之「主辦會計人員」，為達民公司實際負責人，違反商業會計法第71條第5 項及稅捐稽徵法相關條款，逃漏達民公司投資大陸地區常州達德機械有限公司股份之投資收益之應納稅額，因此判決其有罪，定10月徒刑，易科罰金，緩刑2 年確定，為兩造所不爭，並有前開歷審確定判決可稽（本院卷二第101 至
169 頁），上訴人雖稱檢查人張森陽會計師於105 年10月17日提出檢查報告，表示公司經營人員有侵占金錢之情。然觀之前開第一、二審刑事確定判決可知：「本件檢查案因達民鐵工廠不願意提供帳冊、憑證予本檢查人進行查核，且對本檢查人所發函詢問之事項亦不理會，致本件檢查案之查核範圍受到嚴重限制，僅能向財政部高雄國稅局、高雄市政府經濟發展局、達民鐵工廠往來銀行等單位調取資料予以核對分析、研判。因查核範圍受到重大限制，因此本報告部分內容尚難有定論，若本報告提出後該公司願意配合提示全部帳證供核且針對所詢事項提出合理說明，本檢查人願另續行論述等語(調查卷第182、195頁)，及證人張森陽於偵查中證稱：
本案檢查報告係針對達民鐵工廠。我跟達民鐵工廠調資料，但沒有要到，發函去查帳，公司也沒有回應，法院有對公司裁罰3 萬元。我的檢查報告是依銀行端、國稅局端資料做出來的報告等語(偵卷第172-173頁)；復於本院審理中說明：
因為法院選任我為檢查人，只叫我查達民鐵工廠，因此我只敢調取達民鐵工廠的銀行資料。我自己有所分寸，沒有跟達明工業進一步調取任何的資料，我有的資料僅止於達民鐵工廠裡面的相關資料有牽涉到達明工業的，才把它彙整出來，沒有達明工業的任何銀行資料等語(院四卷第209 頁)，足見證人張森陽因受法院委託查核之範圍係針對達民鐵工廠，不及於達明工業，基於專業倫理，證人未進一步調取達明工業之資料查核，且因達民鐵工廠內部人員未配合提供帳冊、憑證等因素，以致證人在製作本案檢查報告時，未能實際獲得完整之達民鐵工廠、達明工業等帳目資料。從而，上開檢查報告及證人張森陽之證詞應係在資料不甚完全之情形下所作成」等情（本院卷二第164至165頁所附一審刑事判決理由可佐）。參以另案損害賠償判決亦說明：張森陽會計師先後於
109 年7 月31日提出補充說明報告，及同年11月20日提出鑑定報告略稱：因檢查人即鑑定人在達民公司不願配合提供帳證檢查之前提下，向各相關單位蒐集之資料，相對較完整齊備者，僅限於102 年1 月1 日至103 年12月31日期間，故屬於101 年12月31日之前或104 年1 月1 日之後之憑證，鑑定人不予表示鑑定意見，合先敘明（系爭補充報告第2 頁及系爭鑑定報告第3 頁，見本件審重訴卷第95頁及110 頁背面另案損害賠償判決之理由）。由此益見張森陽會計師係在資料有限的情形下查核達民公司限定區間帳務，且未互相勾稽比對游祝融所稱有往來之達明工業及家族個人帳戶資料，而以達民公司及達明工業均為游祝融所創立，此二間公司股東多是與游祝融有一定親屬關係者，可見均係股權封閉之家族企業，且實際經營權係掌握在游祝融手中，游祝融並為家族中經濟支配者，家族企業資金常有混用，帳簿管理鬆散之情，故在未實際完全結算達民公司與達明工業及家族個人帳戶間之往來明細之前，自難逕認達民公司為游祝融之債權人。況上訴人對游祝融提起刑事業務侵占達民公司款項等案件，亦經檢察官為不起訴處分在案，有臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第8004號、15828 號及108 年度偵字第10356 號檢察官不起訴處分書可佐（原審卷第219至第231頁）。而上訴人既未提出另案損害賠償判決及張森陽會計師檢查（補充說明、鑑定）報告等件以外之其他足資證明游祝融對達民公司負有債務之證據供本院審酌，自難認上訴人主張達民公司為游祝融之債權人乙節為真，其主張本件俟前開另案損害賠償判決之更審結果再行審理云云，亦無從准許。
㈢綜上，上訴人主張游祝融侵占達民公司財產，致達民公司受
損害9191萬0815元，達民公司對游祝融有系爭債權云云，尚難遽信，是上訴人主張被上訴人間贈與系爭土地之行為害及達民公司對游祝融之系爭債權，而基於少數股東之訴訟實施權，依民法第244 條第1 、4 項規定訴請撤銷被上訴人間就系爭土地贈與之債權行為、物權行為，並請求游景勝塗銷系爭土地所有權移轉登記，即無理由。
七、綜上所述，上訴人以達民公司少數股東地位，依公司法第21
4 條第2 項、民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求撤銷游祝融、游景勝間就系爭土地於110 年7 月7 日以贈與為原因所為之債權行為與物權行為，游景勝應塗銷上開所有權移轉登記為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，但結論核無二致，仍應予維持。上訴意旨求為廢棄原判決該部分，非有理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
九、結論：本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉傑民法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。