臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度重家上字第16號上 訴 人 陳金泉兼陳潘日仔承受訴訟人
陳美玲兼陳潘日仔承受訴訟人
陳書宜即陳永福、陳潘日仔之承受訴訟人
陳美足兼陳潘日仔承受訴訟人
陳美麗兼陳潘日仔承受訴訟人
陳永添兼陳潘日仔承受訴訟人上 一 人訴訟代理人 張安惠共 同訴訟代理人 紀錦隆律師
葉佳勝律師上 訴 人 陳沛雲即陳金瑞之承受訴訟人
琴連香（CHIN-LIEN-SIANG）即陳金瑞之承受訴訟人 (應受被上訴人 張瑞香即張陳對之承受訴訟人
張勝隆即張陳對之承受訴訟人
陳素貞兼吳進益、陳枝葉之承受訴訟人
陳玉英陳玉花
陳美惠即陳水勇之承受訴訟人
陳美靜即陳水勇之承受訴訟人
徐秀春即陳水勇之承受訴訟人
陳文福陳宥盛陳宥晴張麵仔陳麗珍陳金順陳麗華
陳鳳琪黃蔡英珠蔡朝瑞兼蔡朝勝之承受訴訟人
蔡朝南蔡享受蔡秀菊洪蔡秀梅曾蔡麗娘蔡秀鳳蔡佳晏
蔡建陞蔡月英蔡基傑
娜拉泰戈
張路 (應受張玉霞兼張吳牽之承受訴訟人
張慶益兼張吳牽之承受訴訟人
張玉敏兼張吳牽之承受訴訟人
張玉惠兼張吳牽之承受訴訟人
張志鴻兼張吳牽之承受訴訟人兼上一人監 護 人 張藝薰（原名張幼倚）兼張吳牽之承受訴訟人
張志勇兼張吳牽之承受訴訟人
張有慰兼張吳牽之承受訴訟人
張育淨兼張吳牽之承受訴訟人
張佩芬兼張吳牽之承受訴訟人
張庭瑋兼張吳牽之承受訴訟人
張亞伶兼張吳牽之承受訴訟人
張國鐘張宗權張宸興張憲志張美麗許玉娟即許尤英嬌之承受訴訟人
許玉貞即許尤英嬌之承受訴訟人
許玉麗即許尤英嬌之承受訴訟人
許島正即許尤英嬌之承受訴訟人
杜韻哲即許玉美、許尤英嬌之承受訴訟人
尤輝煌林建一林秀清尤敏惠即尤黃櫻之承受訴訟人
尤月琴即尤黃櫻之承受訴訟人
尤仕平即尤黃櫻之承受訴訟人
蘇曼即尤黃櫻之承受訴訟人
蘇冠仲即尤黃櫻之承受訴訟人
蘇冠升即尤黃櫻之承受訴訟人
林進良林進順
林進興紀林阿淑蔡林美華林阿足
林秋梅
林巧
陳夏滿仔吳夏滿宇蔡陽輝即蔡捷安之承受訴訟人
蔡秀梅即蔡捷安之承受訴訟人
蘇蔡秀枝即蔡捷安之承受訴訟人
蔡育郎即蔡捷安之承受訴訟人
蔡依婷即蔡捷安之承受訴訟人
蔡松銘即蔡捷安之承受訴訟人
蔡陽春即蔡捷安之承受訴訟人
陳蔡碧蓮即蔡捷安之承受訴訟人
蔡苜莉林慶利林慶麟林美香盧城緎盧泳綸盧宥維謝志義謝志茂謝志堅謝碧雲謝碧梧陳進茂陳振利盧紀霖盧美玉（原名盧雅娸）
盧月霞吳許素琴
吳慧華
許勝威吳政諺夏武男夏武東
夏義勤夏義鑫夏佳熏夏佳惠夏柯連妹夏歆柔
夏麒豐潘雪玲
陳美暖夏瓊惠夏瓊茹翁守鋊（原名翁順鈞）
陳素美即陳水枝之承受訴訟人
陳姿毓即陳水枝之承受訴訟人
柯宗維即夏愉倢之承受訴訟人
鄭坤財即鄭坤德、鄭陳玉蘭之承受訴訟人
楊美玉呂淑珠張秀淇即張夏足仔之承受訴訟人
張新州即張夏足仔之承受訴訟人
張玲卿即張夏足仔之承受訴訟人
張宏駿即張夏足仔之承受訴訟人上列當事人間請求確認繼承權不存在事件，上訴人對於中華民國112年9月14日臺灣屏東地方法院112年度重家繼訴更三字第1號第一審判決提起上訴，本院於114年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人對被繼承人陳賢（民國27年5月26日死亡）所遺如附表所示財產之繼承權不存在。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件上訴人與被上訴人間確認繼承權不存在訴訟，其訴訟標的對於上訴人全體必須合一確定，經原審判決後，雖僅陳金泉、陳美玲、陳永福（嗣由陳書宜承受訴訟）、陳美足、陳美麗、陳永添提起上訴，惟其上訴效力及於同造未上訴之陳沛雲、秦連香，爰將2人併列上訴人，先予敘明。
二、本件上訴人陳永福及被上訴人許玉美、蔡朝勝、張夏足仔於本件訴訟繫屬中死亡，陳永福之繼承人陳書宜聲明承受訴訟（本院卷二第329頁）；上訴人並具狀聲明由許玉美之繼承人杜韻哲；蔡朝勝之繼承人蔡朝瑞；張夏足仔之繼承人張秀淇、張新州、張玲卿、張宏駿承受訴訟（本院卷二第181、2
15、345頁），均核無不合，應予准許。至上訴人另聲明黃蔡英珠、蔡朝南、蔡享受、蔡秀菊、洪蔡秀梅、曾蔡麗娘、蔡秀鳳、蔡佳晏，為蔡朝勝承受訴訟部分，因渠等嗣已拋棄繼承，此部分於法不合，另以裁定駁回，然渠等原為訴訟當事人部分並不受影響。
三、上訴人陳沛雲、秦連香及被上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依陳金泉、陳美玲、陳書宜、陳美足、陳美麗、陳永添之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人主張：被繼承人陳賢於民國27年5月26日（即日治時期昭和13年5月26日）死亡時，遺有如附表所示土地（下稱系爭土地），因繼承開始於民法繼承編施行前，應適用日治時期台灣民事習慣。又陳賢未婚且無嗣，依日治時期之民事習慣，陳賢祖母林寬、母親及其姊妹選定陳賢兄長陳和之三男陳榮謀為陳賢之死後養子，追立繼嗣，以祭祀陳賢並繼承陳賢之遺產，從而，系爭土地應由陳榮謀之繼承人即伊等繼承、再轉繼承，乃原法院102年度訴字第607號分割共有物事件（下稱前案分割共有物事件）認定被上訴人或其被繼承人同為陳賢之再轉繼承人，為此提起本件確認訴訟，請求確認被上訴人對被繼承人陳賢遺產即系爭土地之繼承權不存在。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，除聲明廢棄原判決外，並求為同原審聲明之裁判。
二、被上訴人均未於言詞辯論期日到場，陳麗珍於原審以：陳榮謀與陳賢並非同一戶籍，陳賢於27年5月26日死亡後其遺產並未歸公，亦未辦理繼承，上訴人不得以絕家再興為由單獨繼承之。又各人均未曾獲悉家族中有何人指定陳榮謀為陳賢之繼承人，陳賢之戶籍謄本內亦無關於陳榮謀記載，陳賢過世後，是立公媽牌由兩造家族輪流掃墓祭拜，上訴人之請求應予駁回等語為辯；張麵仔、陳金順、陳麗珍、陳麗華、陳玉成、陳文福於本院另提出書狀稱：前案分割共有物事件已經認定兩造均為陳賢之再轉繼承人，上訴人復事爭執，並無可採等語。又張慶益以張吳牽之繼承人，其中張玉霞、張玉敏、張慶益、張育淨、張有慰、張佩芬、張庭瑋、張亞伶均已拋棄繼承等語為辯。
三、得心證理由㈠按臺灣於34年10月25日光復，我國法律亦自是日起施行於臺
灣，嗣有關繼承事項應悉依我國民法繼承編之規定處理。惟民法繼承編施行法第1條前段規定：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定。」，是繼承開始在台灣光復前者，依民法繼承編施行法第1條規定，不適用民法繼承編之規定，應適用當時有關法律，而日治時期關於台灣人民親屬繼承事件，不適用日本民法之規定，應適用當時台灣之習慣（最高法院80年度台上字第1956號判決意旨足參）。查被繼承人陳賢於27年5月26日（即日治時期昭和13年5月26日）死亡，依前述說明，其繼承關係，應適用當時臺灣本島習慣處理。
㈡被繼承人陳賢死亡時，遺有系爭土地，有土地登記謄本可憑
（原審重家訴字卷一第23至45頁），又其戶籍謄本記載「昭和拾參年五月二十六日死亡絕家」（本院卷一第333頁），對照陳榮謀戶籍謄本登載其為「戶主」，事由欄並記載「前戶主，陳賢死亡絕家，處高雄州恆春郡恆春庄水泉二百二番地陳進興弟昭和拾伍年貳月戴拾伍日再興』及前戶主續柄欄記載「前戶主陳賢甥」（本院卷一第335頁），可見陳榮謀乃繼陳賢之後，繼任為戶主。而關於絕家再興是否取得前戶主財產繼承權，法務部於113年9月4日以法律字第11303511170號函復本院稱：「查台灣日治時期所謂絕家者，乃家因喪失戶主，又無戶主繼承人而歸於消滅之謂。絕家須經有關繼承人曠缺之手（續）始發生，在土地則應適用繼承未定地整理規則處理。絕家之家，雖得予以再興，稱曰絕家再興，惟不發生遺產繼承問題。如一家絕滅後，未踐行上述繼承人曠缺等手續，即非真正之絕家，縱然戶口資料上記載為絕家再興，仍非真正之絕家再興，既不能認為真正之絕家，即仍有發生遺產繼承之可能（本部71年5月4日（71)法律決字第5183號函參照）。故所謂絕家再興，除另有被選定為繼承人之事實外，尚難僅以戶籍簿上有此字據（應為『句』之誤）之記載，即謂其有承繼被繼承人之權利義務（本部編「臺灣民事習慣調查報告」93年版（下稱「民事習慣調查報告」），第462頁；77年2月26日（77)法律字第3355號函參照）。有學者研究並認為：日治時期之絕家（戶）再興，除另有被選定之繼承人之事實外，尚難僅以戶籍上有此字據（應為句之誤）之記載，即謂其有承繼被繼承人之權利義務。惟倘家尚有財產，則與真正絕家有間，應視為家在繼承人未定情況下仍然存續，就法律上言，不外係選定追立繼承情形之一，是則戶籍人員在戶口簿處理上，雖以之為絕家（戶）再興，在法律上亦不妨以之為戶主繼承，及因此而開始之財產繼承(尤重道著，日據時期臺灣繼承制度暨爭議問題之探討（下）刊登於全國律師第23卷8期，2019年8月，第74-93 頁)。又日治時期台灣有死後養子之習慣，即在繼承事件發生後，無戶主之法定繼承人時，由親屬會議為其立繼，選定戶主繼承人，論其實質，原屬習慣上之立嗣（立繼），即所謂「死後養子」，或「死後立嗣」或「追立繼嗣」。其繼承權係由養子身分而發生，其繼承之内容含戶主身分及家產，乃源於宗祧繼承的香火繼承制，係以死者之祭祀及財產之繼承為目的（本部101年10月16日法律字第10103108530號函、103年8月25日法律字第10303507790號函參照）」（本院卷二第165、166頁）。此外，民事習慣調查報告亦有記載「家尚有財產者，與真正絕家有間，應視為家在繼承人未定之情況下仍然存續，故在本問題（戶口官廳以之為絕家再興）之繼承，就法律上言，不外係因選定追立之繼承人之一情形，是則戶籍人員在戶口簿處理上，雖以之為絕家再興，在法律上亦不妨以之為戶主繼承即因此而開始之之財產繼承（昭和11年7月14日高等法院院長對於法務課長之釋答）」（原審重家訴字卷一第99頁）。
㈢又臺灣之家產為家族全體之共有，家產之所有人名義，通常
由尊長出名，有時亦用堂號或公號表示。於臺灣戶主又稱為家長或家主，指主宰一家之人而言，於家内統理家政，對外代表一家。戶主死亡時，其身分上地位之繼承，稱為「戶主繼承」；至其所遺財產之繼承，乃稱為「因戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」。法定戶主繼承人，要件有二：一須為被繼承人之家屬，二須為被繼承人之直系卑親屬之男子。關於戶主繼承，因戶主統率一家，戶主死亡後不能無繼任之人，戶主死亡之際，無法定推定戶主繼承人；或法定之推定戶主繼承人喪失繼承權；或無指定之戶主繼承人，或雖有之，但已喪失或拋棄繼承權者，可謂為無任何戶主繼承人，此時為避免家之斷絕，有選定戶主繼承人之必要。而關於戶主繼承人應由何人選定，並無一定習慣存在，裁判上僅謂由親族會選定，尚無明確之範圍，亦無規定一定之人數。通常為徵求親族之同意所召開之親族會，須由主要之族親構成，與保護當事人之權益有密切關係之人，尤其不可或缺。親族會於選定時，無須親族全體一致，或過半數以上同意，但應獲上述主要親族之同意。又應徵求同意之親族之範圍，不限於六親等内之親族。經親屬協議選定之繼承人，只須依戶口規則所定，呈報其選定事由即可，戶口官廳應受理之（臺法月報昭和6年民間第29質疑回答），有民事習慣調查報告可參。以陳賢死亡時，既尚遺有系爭土地，復查無關於踐行繼承人曠缺手續，依繼承未定地整理規則處理陳賢所遺土地之事證，則依法務部上述函復說明、民事習慣調查報告，應非真正之絕家，自不得僅憑戶籍謄本記載「絕家」即認陳榮謀繼任戶主「再興」，僅屬承繼前戶主舊家之家名而已。又陳賢死亡時，其母陳林（氏）寬尚存，而陳賢之兄長即長子陳守、次子陳成、三子陳和（按陳榮謀為陳和三子）均已死亡，昭和0年0月00日生之陳榮謀於昭和15年2月25日以「前戶主陳賢甥」續柄登記為戶主時僅年滿8歲，若非其母、祖母（即陳賢之母）均同意，顯無可能由年僅8歲之陳榮謀辦理戶籍登記為戶主，則於陳賢所遺財產地尚未依繼承未定地處理規則處理前，陳榮謀繼任戶主，衡情應屬前述日治時期在繼承事件發生後，無戶主之法定繼承人時，由親屬會議為其立繼，選定戶主繼承人，即死後養子。再對照上訴人所提供奉陳賢之祖先牌位照片所示，其上乃記載『出別孝男榮「慕」（與「謀」字之台語讀音相同)存全等奉祀』（本院卷一第337頁），又衡諸陳賢於日治時期死亡，陳榮謀繼任戶主等事，距今均已年代久遠，人物全非，已難查考，舉證誠屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果，故認應減輕上訴人之舉證責任，以資衡平，尤依民事習慣調查報告所載「台灣人之為戶主，無法定之指定戶主繼承人而死亡時，其被選定人為戶主繼承人者，應解為就前戶主所有之財產，亦不可分的被選定為繼承人（昭和十二年上民字第199號，同年11月13日判決）。依僅行於臺灣人間之習慣，因戶主之死亡而繼承戶主權者，應併繼承前戶主之財產，二者有不可分關係；其僅繼承戶主權而不繼承戶主之財產，為習慣所不許。此項習慣於昭和3年以前已存在，是為顯著之事實，乃原審就昭和3年11月間上訴人既成已故林德蒲戶主權之事件，認為臺灣戶主繼承並非當繼承家產（諒係指戶主所有之財產），顯不恰當（昭和10年上民字第74號，同年6月1日判決）」（本院卷一第339頁），準此上訴人主張陳榮謀承繼陳賢戶主之地位，乃為其死後養子，繼承戶主權及財產，應認有相當之舉證。
㈣最高法院78年度台上字第274號判決固曾闡釋絕家再興僅承繼
前戶主舊家之家名，非宗祧繼承、戶主權之承繼，亦非遺產繼承，故不生承繼前戶主任何權利義務之問題，與養子女之情形迥然不同。然本件陳賢死亡後戶籍謄本所登載「絕家」，與真正之絕家尚屬有間，已如前述，自難憑此即認無於陳賢死亡後追立繼嗣之情形。
㈤至於內政部所頒定之繼承登記法令補充規定第9點所謂「日據
時期死亡絕戶(家) 之遺產如未予歸公，致懸成無人繼承，光復後，應依我國民法繼承編之規定定其繼承人，不得再以絕戶(家) 再興為由主張繼承申請登記」，應係指於光復前絕家之遺產未予歸公，而無人繼承之情況，本件陳賢死亡後，既經追立陳榮謀為繼嗣，即與上述補充規定之情況不同，自無適用之餘地。
㈥另本院前審雖曾就本件爭執函詢中央研究院（下稱中研院）
表示意見，經該院台灣史研究所答覆意見如下：（一）…。本件中，戶主係於昭和5年2月25日成為戶主，而其成為戶主的事由為絕家再興。（二）陳榮謀取得戶主之原因，及能否看出陳榮謀經親族會選定為陳賢之繼承人：1.陳榮謀取得戶主之原因，為絕家再興。2.由絕家再興之戶口登記，無法看出陳榮謀經親族會選定為陳賢之繼承人。理由：所謂絕家再興為日本民法上的概念，指的是失去戶主又沒有家督繼承人而導致家名斷絕的家（絕家）絕家再興則是讓家名已經斷絕的本家、分家、同家及其他親族的家得以再興。特別需要注意的是，絕家再興不是戶主權或遺產的繼承，絕家再興的戶主並不繼承前戶主的權利義務。因為與戶主繼承無關，所以即使在戶口登記簿上記載了絕家再興，也無法看出陳榮謀在家產繼承中是否業經親族會選定為陳賢之繼承人，有該院111年6月20日秘書字第1110044242號書函可按（本院110年度重家上字第9號卷二第321、322頁）。然本件陳賢戶籍謄本所載之「絕家」，因其尚遺有系爭土地，未依繼承未定地處理規則處理前，非屬真正之「絕家」，已如前述，則中研院針對日本民法上「絕家再興」之函復，難認適用於本件，尚不得據此謂無上訴人所主張死後追立繼嗣之情。
㈦至於部分被上訴人辯稱前案分割共有物事件判決認定系爭土
地共有人非僅由陳榮謀繼承乙節，於本件難認有既判力或爭點效，或稱亦有祭祀陳賢之情云云，然尚難由此追溯其等祖先與陳賢間之關係，自難與前述陳賢死亡後，非真正之絕家，由陳榮謀繼任戶主，有死後繼嗣之情形可相比擬。
㈧被上訴人張慶益雖以張吳牽之繼承人，其中張玉霞、張玉敏
、張慶益、張育淨、張有慰、張佩芬、張庭瑋、張亞伶均已拋棄繼承等語為辯，然查關於張吳牽之繼承人並無拋棄繼承情事，有家事事件(繼承事件)公告查詢結果可憑（本院卷二第69頁），張吳牽之繼承人就張吳牽名下坐落屏東縣○○鎮○○段000地號土地應有部分，均辦理繼承登記，亦有土地登記資料可查（本院卷二第127至134頁），張慶益所稱與事實不合。張吳牽之繼承人既經登記再轉繼承取得陳賢所遺如附表所示編號2之土地，縱經分割登記，仍無礙上訴人以渠等為被告，求為確認對於陳賢遺產之繼承權不存在之當事人適格地位，附此敘明。
㈨從而，上訴人主張陳榮謀為陳賢之死後養子，關於陳賢遺產
，應由陳榮謀及再轉繼承人繼承，核為可採，且尚無民法繼承編施行法第8條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承。」之適用，即依民法第1138條之規定，應由第2順位繼承人即陳賢之母陳林寬繼承，林寬於光復後之36年12月26日死亡，再由被上訴人之被繼承人或再轉被繼承人繼承之情形。
四、綜上所述，上訴人依台灣光復前台灣民事習慣，請求確認被上訴人對於被繼承人陳賢所遺系爭土地之繼承權不存在，應屬有據，原審為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
家事法庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 林明慧附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表編號 地號 面積（平方公尺） 權利範圍 1 屏東縣恆春鎮水泉段OOO 7,405 1/2 2 屏東縣恆春鎮水泉段OOO 626 1/9 3 屏東縣恆春鎮水泉段OOO 2,655 1/6 4 屏東縣恆春鎮水泉段OOO-O 31 1/6 5 屏東縣恆春鎮水泉段OOO-O 413 1/6 6 屏東縣恆春鎮水泉段OOO 5,689 4/8