臺灣高等法院高雄分院民事裁定112年度非抗字第6號再抗告人 龔兆福代 理 人 史乃文律師相 對 人 楊永琦上列當事人間選任臨時董事事件，再抗告人對於民國112年2月10日臺灣屏東地方法院111年度抗字第74號所為裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、相對人於原法院聲請及抗告意旨略以：相對人係財團法人屏東縣私立長青養護中心(下稱長青養護中心)之董事長，長青養護中心原董事張沛然、曹新民、林正次、曹竹民、張沛芸、陳健、李其鸞、沈克方等人均於民國104年10月17日第6屆第4次董事會中辭任，該次董事會所選任新任董事顏仰光、柯淑惠、顏汝、呂田弘、張淑芬、白金玉、賀為國、潘永松等人，經判決確定與長青養護中心間不存在委任關係；長青養護中心之董事僅剩楊永琦、丘東初及龔兆福，董事會已不能行使職權，有受損害之虞。相對人依財團法人法第47條第2項規定，以長青養護中心利害關係人之身分，聲請法院為長青養護中心選任臨時董事。原法院以111年度法字第12號裁定（下稱第12號裁定），認相對人於聲請狀上蓋用私章，且以相對人名義繳納聲請費用，認相對人係以長青養護中心之名義聲請為由，駁回相對人聲請。相對人不服，提起抗告，經原抗告法院以111年度抗字第74號裁定（下稱原裁定，與第12號裁定合稱甲案）廢棄第12號裁定，選任如原裁定附表（下稱附表）所示之人為長青養護中心之臨時董事，代行董事職權至改選新任董事為止，代行期間以1年為限，再抗告人不服，提起再抗告。
二、再抗告意旨略以：原裁定並未送達予再抗告人，再抗告人與長青養護中心另案涉訟（原法院111年度訴字第456號確認董事會決議不存在事件），於另案112年3月7日準備程序程序期日始知悉原裁定，再抗告人於112年3月13日提起本件再抗告，未逾法定不變期間。又再抗告人亦以長青養護中心捐助人及董事身分向原法院以111年度法字第14號選任董事事件（下稱乙案）聲請為長青養護中心選任臨時董事，該事件與甲案之爭點具有同一性，應有合併審理之必要，原法院疏未究明，而無基於程序經濟之考量及避免裁判岐異，未再乙案合併裁判，原裁定顯有違法。此外，再抗告人為長青養護中心原始捐助人及現任董事，對於相對人聲請選任臨時董事，涉及董事會得否合法運作及所聲請臨時董事是否適於長青養護中心之設立宗旨，具有利害關係，原法院為裁定前對於相對人是否有權限為聲請選任及所選任臨時董事得否妥適擔任等有關本件裁定准否之基礎事實，應賦予再抗告人陳述之機會，以保障再抗告人參與程序之權利，原裁定違反前開規定，逕選派附表所示之人為長青養護中心之臨時董事，違反非訟事件法第40條第4項、第44條第2 項規定，適用法規顯有錯誤。為此，爰提起本件再抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、按受裁定送達之人提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之。但送達前之抗告，亦有效力。未受裁定送達之人提起抗告，前項期間應自其知悉裁定時起算。但裁定送達於受裁定之人後已逾6個月，或因裁定而生之程序已終結者，不得抗告。非訟事件法第42條定有明文。查，相對人雖前於112年2月16日檢附原裁定具狀向原法院陳報甲案業於112年2月10日以原裁定裁准長青養護中心選任臨時董事，執此為由進敘明再抗告人以乙案聲請選任臨時董事已無實益等語（本院卷第69至74頁），然法院並未將該陳報狀繕本送達再抗告人，有本院公務電話查詢紀錄單可證（本院卷第147頁），自無從認定再抗告人至遲應於陳報狀繕本送達時已知悉原裁定，而有抗告逾期情事。相對人復未提出其他證據證明再抗告人知悉時點，則再抗告人主張因原裁定並未送達予再抗告人，再抗告人係於另案112年3月7日準備程序程序期日方知悉原裁定，繼於112年3月13日提起本件再抗告（再抗告狀收文戳印，本院卷第7頁），所為抗告未逾期，無違反非訟事件法第42條抗告期限之規定，為可採。
四、次按對於抗告法院有關非訟事件之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3 項亦有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，顯然違反者而言。次按民間捐助之財團法人董事會不為或不能行使職權，致財團法人有受損害之虞時，法院因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，得選任一人以上之臨時董事，並指定其中一人為臨時董事長，代行董事會及董事長之職權。但不得為不利於財團法人之行為。財團法人法第47條第2項定有明文。所稱董事會「不為行使職權」，指消極地不行使職權而言；所稱董事會「不能行使職權」，例如因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權，或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權等情形（財團法人法第47條立法理由參照）。又抗告法院為裁定前，應使因該裁定結果而法律上利益受影響之關係人有陳述意見之機會。但抗告法院認為不適當者，不在此限，非訟事件法第44條第2項亦有明文。該條第2項之規定係於102年5月8日增訂，其立法理由在於保障關係人之程序權，避免不當侵害關係人之權益。因財團法人法第47條第2項選任臨時管理人之規定，與非訟事件法第64條選任法人臨時董事不同，前者係後者特別規定，財團法人固應優先適用前者之規定，然該選任臨時董事事務性質上屬非訟事件，依非訟事件法第1條規定，除法律另有規定外，適用非訟事件法之規定，而財團法人法對為此聲請或陳述之程序，及裁定時抗告既未規定，自應依非訟事件規定為之，經查：
㈠再抗告人為長青養護中心原始捐助人及現任董事，有卷附法
人登記證書、長青養護中心捐助章程第2條可證（原裁定卷第31頁、第81頁）。而按財團法人為捐助人捐助財產所設立，係以財產之集合為基礎之他律法人，財團之組織及其管理方法，須由捐助人以捐助人以捐助章程定之者；財團之集合，本基於捐助人之意思而成立，則其內部之組織，及其管理之方法，自須尊重捐助人之意思（民法第62條立法理由參照）。捐助人捐助財產成立財團法人後，為維持其財團目的或保存財團財產，法律仍賦予捐助人有監督財團組織及管理方法、變更組織、聲請宣告董事違反捐助章程行為無效等權利（民法第62條、第63條、財團法人法第2條第1項、第34條、第64條規定及最高法院98年度台上字第583號判決、98年台抗字第208號裁定意旨參照），足認再抗告人就長青養護中心選任臨時董事一事確為利害關係人。既認再抗告人屬因原裁定結果而法律上利益受影響之關係人，本件原抗告法院於為原裁定前，應依非訟事件法第44條第2 項規定，賦予具利害關係之再抗告人有陳述意見之機會。
㈡再抗告人雖前於111年11月28日向原抗告法院提出陳述意見狀
，然觀諸再抗告人前開書狀係關於第12號裁定所認相對人係以長青養護中心之名義聲請，相對人是否為甲案利害關係人一事陳述意見，未就相對人聲請選任臨時董事之有無必要及所選任之董事是否適任等爭點為陳述（原裁定卷第69至88頁）。原抗告法院未就前開爭點，給予再抗告人有陳述意見之機會，逕以原裁定選任如附表所示之人為長青養護中心之臨時董事，復未於原裁定中敘明不予陳述意見之機會較為適當之理由。本諸上揭規定及說明，原裁定自有不適用非訟事件法第44條第2 項規定，難謂無適用法規顯有錯誤之情形。
㈢從而，再抗告意旨指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄
，為有理由。爰將原裁定廢棄，發回原抗告法院依非訟事件法另為適法之處理。
五、據上論結，本件再抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 11 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 周佳佩法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 112 年 8 月 11 日
書記官 林秀珍