臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上易字第122號上 訴 人 江季靜訴訟代理人 蕭能維律師複代理人 劉韋宏律師被上訴人 郭焜榮訴訟代理人 古麗君上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國113年2月21日臺灣橋頭地方法院112年度訴字第228號第一審判決提起上訴，本院於113年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其上同段66號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號房屋（下合稱系爭不動產）原為訴外人即伊父親郭吉松所有。嗣因訴外人即伊兄長郭宗良有資金需求，透過訴外人即代書郭振宗向訴外人即上訴人配偶廖德欽借款新臺幣（下同）50萬元（下稱系爭款項），雙方約定由郭宗良提供系爭不動產為上訴人設定擔保債權總金額60萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保系爭款項之借貸，嗣於民國107年2月5日辦畢系爭抵押權設定登記。詎郭宗良（於111年6月20日死亡）臨終前向伊表示，廖德欽未交付系爭款項，郭宗良或郭吉松與廖德欽或上訴人間並無系爭款項之借貸關係存在。又郭吉松於102年間因腦中風之後遺症，經診斷為中度失智症，於107年11月16日經鑑定為重度失智症，對於郭宗良借貸系爭款項之事及設定系爭抵押權係為擔保系爭款項借貸之目的均無法理解，依民法第75條規定，其所為設定系爭抵押權之意思表示應屬無效。郭吉松已於109年2月12日死亡，伊因分割繼承取得系爭不動產所有權，而系爭抵押權所擔保之系爭借款並不存在，伊有提起確認訴訟之確認利益，且系爭抵押權之存在已侵害伊之所有權，爰依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡上訴人應塗銷系爭抵押權之設定登記。
二、上訴人則以：郭宗良於000年0月間，經由郭振宗詢問伊或廖德欽能否出借50萬元，因郭宗良收入不穩定且無財產，伊與廖德欽予以拒絕，其後郭吉松為郭宗良出面借款，並同意以系爭不動產為伊或廖德欽設定抵押權，經郭振宗向郭吉松確認借款意願，並收取郭吉松之身分證、印鑑、印鑑證明、所有權狀，郭吉松表示將系爭借款逕行交付予郭宗良，伊與廖德欽乃決定由伊出借系爭借款，並辦理系爭抵押權設定。伊已透過郭振宗交付50萬元現金予郭宗良，郭宗良則簽發票面金額50萬元之本票（票據號碼WG0000000號，發票日期107年2月1日，未載到期日及受款人，下稱系爭本票），由郭振宗轉交予伊，郭宗良本均按月代郭吉松清償利息，然約1年後，郭宗良即遲延償還利息，系爭款項迄今仍未受償，系爭抵押權所擔保之債權確實存在。又郭吉松於107年1、2月間，除略有重聽，語速較慢外，與常人無異，系爭抵押權設定自屬有效等語，資為抗辯。
三、原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭不動產原為郭吉松所有，郭吉松於105年10月25日以系爭
不動產為玉山商業銀行股份有限公司設定擔保債權總金額180萬元之最高限額抵押權，復於107年2月5日為上訴人設定擔保債權總金額60萬元之系爭抵押權（抵押人與債務人均登記為郭吉松），本次向高雄市政府地政局岡山地政事務所辦理抵押權登記案之申請係委託由郭振宗代理。
㈡郭吉松未曾受輔助宣告、監護宣告。
㈢郭吉松於109年2月12日死亡，其繼承人為配偶郭蔣金昌及子
女郭信男、郭宗良、郭麗美、被上訴人暨孫子女方將學、方慧雯（代位繼承郭吉松之女方郭麗花之應繼分）。
㈣郭宗良於111年6月20日死亡，死亡時無配偶，其子郭文淵、
其母郭蔣金昌及兄弟姊妹郭信男、郭麗美已向臺灣高雄少年及家事法院聲明拋棄繼承，郭宗良之遺產由被上訴人繼承。㈤系爭不動產因繼承、再轉繼承為郭蔣金昌、郭信男、郭麗美
、被上訴人、方將學、方慧雯公同共有，上開6人於111年8月2日簽訂遺產分割協議，將系爭不動產分歸由被上訴人單獨所有，被上訴人於111年9月27日，以分割繼承為原因登記為系爭不動產所有權人。
㈥郭宗良簽發系爭本票，經由郭振宗交予廖德欽。廖德欽以借
款予郭宗良為由，向原法院聲請系爭本票准予強制執行，原法院以108年度司票字第453號裁定駁回其聲請，廖德欽提起抗告，經原法院於108年6月27日以108年抗字第31號裁定（下稱系爭本票裁定）廢棄前開裁定，准系爭本票得為強制執行。廖德欽持系爭本票裁定為執行名義，對郭宗良聲請強制執行，經本院以111年度司執字第406號強制執行事件受理。
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態能以確認判決將之除去者而言。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人否認，又因系爭抵押權所擔保債權存否，攸關被上訴人得否塗銷系爭抵押權登記，被上訴人此私法上不安之狀態，得以確認判決除去，依上開說明，被上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。㈡次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。上訴人抗辯系爭款項為郭吉松出面為郭宗良借貸，並同意以系爭不動產為伊設定系爭抵押權，伊已透過郭振宗交付50萬元現金予郭宗良等情，為被上訴人否認，依上開說明，自應由上訴人就其與郭吉松有達成借款合意及交付借款之事實，負舉證責任。
㈢關於借貸系爭款項及設定系爭抵押權之緣由、過程，業據證
人即地政士郭振宗於原審證稱：郭吉松是伊遠房的表叔，上訴人夫婦是伊友人，起初是郭宗良向伊表示要借50萬元經營白蝦養殖事業，伊表示以郭宗良之條件沒有人會願意借錢，現在借錢都要提供不動產設定擔保。郭宗良於2日後打電話給伊，表示郭吉松要請伊至住處討論事情，伊遂前往郭吉松住處，郭吉松詢問能否幫忙郭宗良借款50萬元經營白蝦事業，伊告知以郭宗良目前的狀況不會有人願意借款，郭吉松又詢問如果以他的名義借錢並以系爭不動產設定抵押權，是否會有人願意借款，伊表示要想辦法或問問看。過了2、3天，伊去上訴人夫婦經營的金香舖買金紙，郭宗良打電話來，表示郭吉松想問借款有沒有下落，伊回覆稱還沒有，掛電話後，伊跟上訴人夫婦討論此事，廖德欽當下說不要，伊乃以是郭吉松出面借款及提供不動產設定抵押擔保，且伊會幫忙收錢為由，請上訴人夫婦考慮一下。廖德欽於翌日以電話告知上訴人願意借款，伊隨即請郭宗良將此事轉告郭吉松及申請印鑑證明、準備印鑑章、所有權狀以辦理抵押權設定。郭宗良於2、3日後通知伊至郭吉松住處拿抵押權設定資料，當時郭吉松已申請到印鑑證明，伊有告知郭吉松如未還款系爭不動產會被拍賣，郭吉松表示知悉，且請伊拿到錢後直接跟郭宗良聯絡，把錢跟印鑑章交給郭宗良，伊即辦理系爭抵押權設定登記。系爭抵押權於107年2月5日登記完成，伊將他項權利證明書、抵押權設定契約書交給上訴人，順便跟上訴人拿50萬元，上訴人要求交錢時由郭宗良簽本票作為收據及擔保，伊把錢送到赤崁的魚塭交給郭宗良，郭宗良即簽發並交付系爭本票。50萬元借款的利息是每月1萬元，都是由郭宗良交給伊，伊再交給上訴人，伊有將利息部分記在筆記本內等語在卷（原審訴卷一第73至81頁）。
㈣辦理系爭抵押權設定登記所需之郭吉松印鑑證明，係郭宗良
於107年1月31日填具到宅服務申請表，向高雄○○○○○○○○申請取得，有高雄○○○○○○○○112年12月5日函文檢送之到宅服務申請表及印鑑證明申請書、系爭抵押權設定登記申請書暨所附印鑑證明在卷可稽（原審訴卷一第257至260頁、審訴卷第47至59頁）。而上開印鑑證明之核發經過，業據證人即高雄○○○○○○○○人員黃雅萍於原審證稱：該申請事件係由伊到府辦理，因為時間已經過太久，伊已不記得當時的情形，通常申請書如果是由申請人按指印，就會加兩個見證人的簽名，伊辦理印鑑證明時，會跟民眾講到程序上的事情，例如要辦什麼，會跟申請印鑑證明之本人確認用途，也一定會確認本人要辦理才會核發，在有家屬陪同的情形下，也是會跟本人確認，伊一定是有跟郭吉松確認過，都OK才會核發，至於申請人的回答方式要視情況而定，伊已不記得郭吉松是用什麼方式回答，伊通常是確認申請人要申請後，才回到戶政事務所製作印鑑證明，但伊不確定這件是先做好印鑑證明帶過去，還是從郭吉松家回到事務所才製作等語在卷（原審訴卷一第291至303頁）。
㈤審以郭宗良確有前往高雄市梓官戶政事務，為郭吉松申請到
府辦理印鑑證明事宜，嗣由承辦人員黃雅萍至郭吉松住處辦理該項業務；而黃雅萍證述到府辦理印鑑證明申請之處理流程，會向申請印鑑證明之本人確認有申辦意願及用途，始核發印鑑證明，通常情形係確認後回戶政事務所製作印鑑證明，但也有先做好印鑑證明帶過去之情形，與核發印鑑證明流程相符；再參酌黃雅萍係於000年0月00日出庭作證，距其處理郭吉松印鑑證明申辦業務時，已相隔將近6年，其對於處理過程細節已無印象，與經驗法則無違，故黃雅萍之上開證述堪認屬實，而可採信。又由郭振宗證述之借款及設定抵押權緣由、過程，與上訴人所述情節大致相符，及郭宗良有為郭吉松申請到府辦理印鑑證明事宜，經黃雅萍向郭吉松確認申辦意願及用途後，核發印鑑證明，暨郭宗良所簽發之系爭本票發票日為107年2月1日、面額為50萬元，發票日與系爭抵押權設定登記時間僅相隔4日，面額與系爭款項數額一致，加以郭振宗之筆記本上有記載「叔公郭吉松」、「107.2/5交付50萬」，及自107年3月起至108年1月止每月收受1萬元、自108年2月起至8月止每月收受5,000元，就108年8月30日、9月30日、10月30日部分記載「5千（墊）」字語，有筆記本在卷可佐（本院卷第199頁），足見郭振宗之證述屬實，堪予採信。再者，郭吉松、郭宗良係先後於109年2月12日、111年6月20日死亡（不爭執事項㈢、㈣），而簽發系爭本票及設定系爭抵押權均係為擔保系爭款項之借貸，業據郭振宗證述明確，且原法院曾於108年間以系爭本票裁定准予就系爭本票為強制執行（不爭執事項㈥），如郭吉松、郭宗良於設定系爭抵押權、簽發系爭本票後遲未收受系爭款項，豈會於其等死亡前長達2年、4年期間，均未爭執系爭抵押權設定不實或系爭本票所擔保債權不存在，是被上訴人主張郭宗良未收受系爭款項云云，有重大疑義，不足憑採。
㈥至被上訴人主張郭吉松102年間因腦中風之後遺症，經診斷為
中度失智症，於107年11月16日經鑑定為重度失智症，無法理解借貸及設定抵押之意思，依民法第75條規定，郭吉松所為設定系爭抵押權之意思表示應屬無效，並提出郭吉松102年12月22日及107年11年16日身心障礙者鑑定表、臨床失智評估量表、身心障礙證明、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）診斷證明書及病歷為憑（原審訴卷一第111至148頁、卷二第9、23至263頁）。查，經原審函請高醫依郭吉松之上開身心障礙鑑定表、就醫時之具體狀況及病歷，綜合研判郭吉松於107年1、2月間之主觀認知能力能否理解他人之意思表示、與他人為法律行為（如借款、抵押權設定等），高醫函覆稱：郭吉松表現失智並鮮少以語言與外界溝通，進一步參考106年8月28日及107年6月4日神經心理學測驗結果，呈重度失智與緘默症，根據該就醫紀錄臆測，郭吉松於107年1、2月間應比較無法有自主性的語言溝通等語（原審訴卷一第215頁），可知高醫係根據病歷資料所載郭吉松於就醫時之行為表現及神經心理學測驗結果，臆測郭吉松較無法有自主性言語溝通行為，尚難以此遽謂郭吉松於107年1、2月間已全然喪失以言語或其他方式與人溝通及理解他人意思表示之能力。又郭吉松未曾受輔助宣告、監護宣告，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），且依證人郭振宗、黃雅萍證述其等與郭吉松洽談系爭款項借貸、設定系爭抵押權及申辦印鑑證明之經過，郭吉松係處於得理解借貸、抵押、印鑑證明等所代表之意義並予以回應之狀態，是被上訴人主張郭吉松於107年1、2月間已屬無行為能力人，所為借款、設定抵押權之意思表示均屬無效云云，委無足採。㈦綜合上開證據資料，上訴人抗辯郭吉松有出面替郭宗良借貸
系爭款項，並同意設定系爭抵押權予伊，伊已透過郭振宗交付系爭款項予郭吉松指定之郭宗良，郭吉松僅按月給付利息約1年，其後即遲延繳息，亦未清償本金等情，堪認屬實，被上訴人主張上訴人未交付借款予郭吉松或郭宗良，消費借貸契約未成立，郭吉松設定系爭抵押權之行為無效云云，難認可採。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權（即系爭款項借款債權）不存在及塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及上訴人應塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
民事第六庭
審判長法 官 黃悅璇
法 官 楊國祥法 官 徐彩芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書記官 秦富潔