臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上易字第258號上 訴 人 興全盛投資有限公司法定代理人 黃成泉訴訟代理人 朱中和律師
趙禹賢律師被 上 訴人 林玉雯訴訟代理人 吳信文律師上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於民國113年7月12日臺灣橋頭地方法院112年度訴字第284號第一審判決提起上訴，本院於114年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠兩造於民國110年10月12日成立買賣契約，被上訴人以總價新
臺幣（下同）1,240萬元向上訴人購買坐落高雄市○○區○○段000○0○000○0○000○0地號土地及其上同段178建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路00○0號，下稱系爭建物，與土地部分合稱系爭房地），已於110年12月20日辦理所有權移轉登記，並於111年1月辦理交屋完畢。
㈡系爭房屋為4層樓之透天建物。而被上訴人於交屋後，4樓平
臺房間天花板於同月即出現滲漏水之情事，經第三方廠商到場勘查後，方知原因在於屋凸頂未整面鋪設防水層，僅角偶零星塗佈，不符合防水施工標準，無法達到防水效果（即附表編號1所示）。另經廠商告知，系爭建物尚有附表編號2、3所示2樓後方廁所地坪亦未未施作防水層整面鋪設及馬桶排污管裝設不當之情事。而被上訴人派員進行修繕之方式僅在樓地板水泥空隙施打化學藥劑發泡劑（即俗稱打針），根本未將地板打除重新施作防水層，無法完全根治漏水之瑕疵。此外，被上訴人經由廠商陸續勘查，方知尚有附表編號4至9所示之瑕疵。基此，系爭房屋存有附表所示欠缺通常效用之瑕疵（下稱系爭瑕疵），上訴人應負物之瑕疵擔保責任，先位依民法第359條規定，請求減少買賣契約金額10％即124萬元，並依民法第179條請求上訴人返還。
㈢此外，兩造簽訂之買賣契約書第15條及不動產現況說明書第3
5點均有約定現況並無滲漏水之現象，上訴人已就系爭建物無系爭瑕疵一事有所保證，系爭瑕疵即屬缺少上訴人所保證之品質。因此，備位依民法第360條規定，請求上訴人賠償系爭瑕疵修繕費用94萬5,000元，以及系爭房屋價值減損之交易價值29萬5,000元，合計124萬元等語，並聲明：上訴人應給付被上訴人124萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人抗辯：系爭房屋並無系爭瑕疵存在。且上訴人於111年8月始向上訴人聲稱有滲漏水情事，經上訴人派員查看後，僅有不明顯滲水痕跡，上訴人已派員處理完成並由被上訴人驗收合格及會同簽立防水保固書。被上訴人所指之系爭瑕疵為片面之詞，所舉事證均不足以佐證有該等瑕疵之存在等語，並聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供現金、同額金融機構之定期存款存單或國庫債券為擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人部分勝訴，命上訴人給付94萬5,000元，及自112年4月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執之事項及本件爭點㈠兩造不爭執之事項⒈被上訴人於110年10月12日以總價1,240萬元向上訴人購買系
爭房地（成屋買賣），簽訂買賣契約如書面所示（見審訴卷第21至28頁），於同年12月20日辦理所有權移轉登記，於111年1月間交屋。
⒉上訴人曾派員至系爭房地查看被上訴人所稱滲漏水之問題。
⒊上訴人有派員施作注入環氧樹脂材質藥劑作業。
⒋上訴人於111年8月11日出具保固書（保固期自111年8月11日起1年）。
⒌被上訴人於111年12月委由嘉泰工程行（即郭嘉和）承作工程
，工程內容如報價單所示（見審訴卷第73頁）。㈡本件爭點⒈被上訴人主張依民法第354條、第359條規定請求減少價金，
並依民法第179條規定請求返還減少之價金，有無理由？⒉被上訴人主張依民法第360條規定請求損害賠償，有無理由？
五、本件之認定㈠當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事
訴訟法第277條前段定有明文。而物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵（民法第354條規定）。是買受人受領買賣標的物後，主張物之瑕疵擔保權利，而出賣人否認有物之瑕疵時，應先由買受人就瑕疵存在之事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，出賣人於其否認之事實，始應負證明之責任。本件被上訴人既主張系爭建物有系爭瑕疵存在之情事，即應先由被上訴人負舉證責任。
㈡被上訴人就系爭建物是否有系爭瑕疵乙節，固有提出嘉泰工
程行施工打除地磚之地坪照片（見審訴卷第63至71頁）及111年12月12日報價單（見審訴卷第73頁）為證，並經證人即嘉泰工程行負責人郭嘉和證稱：我從事防水工程及抓漏14年。因系爭房屋建設公司老闆表示系爭建物有狀況，所以帶我去現場了解狀況。系爭建物頂樓及多處漏水。我的處理方式是將頂樓磁磚、地坪打除，重新施作防水層，再回貼磁磚。全面打除時發現頂樓露台4個角落、中間部分有防水膠痕跡，但並不連續，防水沒有全面施作，造成四樓天花板漏水。施作後，進行大約深度30公分左右浸泡1個半月，沒有漏水，才進行後續回填貼磚作業。審訴卷第47頁是現場打除屋頂的照片，審訴卷第53頁至第55頁是2樓後廁所施工照片，前面2張照片是打開廁所地坪，底下RC結構，防水層不是連續性施作，只有部分，會造成地板漏水。審訴卷第55頁的水管是搭接的問題，原本應該是圓形才會密合，之前可能是便宜行事用火烤一烤直接將水管掰彎至需要的距離，導致管接處變形，沒有緊密搭接，沖水時水就會回彈往兩支管接縫處，到結構板即地板，再從地板滴落至廚房，導致後廚房天花板滴水。我將防水重新施作後，再浸泡試水1個月沒有滲漏後，才進行回填貼磚。針對馬桶汙水管部分，我把原有已經變形汙水管拆除，新接汙水管，用正確方式搭接，解決馬桶旁漏水問題。除了上開屋頂、2樓後廁所外，還有發現2樓前陽台有油漆剝落、壁癌漏水狀況，1樓後廚房也看得到整面水滴落，樓梯間地板也有多處滴落，3樓前房間天花板也有水滴落的痕跡。有些漏水點例如廚房就看的見，有些是浸泡把排水口封閉，漏水浸泡，審訴卷第65頁是陽台、第67頁是4樓前陽台、69頁是4樓後陽台、第71頁是2樓前廁所，都有進行打除確認有無施作防水層，打開磁磚檢測大部分都沒有施作防水，有些是重點式施作，並未連續施作。防水施作要連續才能擋住水，如果沒有施作一層可以具防水作用的膜，RC裸露的地方就會吸水，就會導致滲漏，所以原來建商的施作會產生漏水狀況。報價單是我出具，項目就是發現有漏水的位置。目前已施作2、3樓前後浴室及廁所、屋頂屋凸、電梯井蓋，剩2樓前陽台、4樓前陽台、4樓後露台尚未施作等語（見訴卷第114頁至126頁），證述多年施作防水工程之經驗，且經查看系爭房屋有多處滲漏水現象，經以打除地磚方式查看地磚下方之防水層施作現況，認為除附表編號3之馬桶排污管問題外，其餘編號1、2、4至9所示位置均未連續施作防水層及具防水膜，為導致滲漏水之原因，並能逐一說明前述施工照片之對應位置、報價單項目內容。
㈢然而，證人即原始承作系爭建物防水工程之廠商負責人魏健
原證稱：負責施作系爭建物頂樓、陽臺、廁所及外牆防水工程。因為本案是毛胚，所以做3層式防水，為業界常用防水工法，裂縫有加強，第1層是滲透，可抗酸鹼，第2層彈泥，第3層也是彈泥。本件試水至少3天以上，如果試水有問題會馬上處理。這個建案有7間透天，不是每間都有問題。另補充說明，做完防水，後面會有其他工程接續施作，工程動作可能影響防水。審訴卷第65、67頁所示為打除到初胚位置，67頁是乾的沒問題，只能說乾的部分有做防水，65頁所示濕的部分是防水層上方泥作，為什麼會是濕的我也不知道，以我的專業來看這是沒有問題等語（見本院卷第217至219、222頁），亦可明確具體說明就系爭建物施作防水之工法、材質及順序，並亦提出施工存證照片以佐其詞，另就郭嘉和提出之施工照片則證稱難依照片內容確認有無防水層施作問題等語。
㈣基上，郭嘉和雖然明確證稱有系爭瑕疵之存在，審酌郭嘉和
為專業施工廠商且有多年經驗，本其專業智識而為證述，並均提出施工照片以為佐證，固非無據，然而依上訴人所提郭嘉和與上訴人之通訊軟體對話內容略以：111年9月9日「（上訴人）大樹盡快結案；（郭嘉和）有的正進行中」、111年9月10日「（郭嘉和）試水測漏第一日；屋凸4F頂板3F後廁後房頂板，2F後廁後房頂板皆無滲漏」 、111年9月12日「（郭嘉和）屋凸4F頂板3F後廁後房頂板，2F後廁後房頂板皆無滲漏」（見本院卷第25至28頁），郭嘉和於111年9月間向上訴人回報之試水結果並無滲漏水問題，與郭嘉和證稱曾目睹系爭建物有多處滲漏水之情事難以相互映證，有所出入。再者，魏健原亦具相同專業領域背景，提供系爭建物實際防水施工照片供查，證述內容亦有合理論據。是以，本件既存等質之相反證詞，則純以郭嘉和之證詞以及打除地磚後、2樓後方廁所馬桶排污管之地坪現況，即不足以佐證系爭瑕疵之存在。
㈤被上訴人雖質疑魏健原既為系爭建物原防水工程之施作人員
，對於施作結果是否有所謂系爭瑕疵一事有利害關係，證詞有偏頗之虞（見本院卷第228頁），然就同一利害關係因素，同存於負責再次施作防水工程之郭嘉和，自難因此可認郭嘉和之證述較為可信。又附表編號1所示位置雖曾於111年1月間有滲漏水之情事，惟依上訴人出具之111年8月11日保固書已載明於111年8月11日經兩造驗收合格（審訴卷第57頁）。再者，該位置雖有滲漏水，尚難逕行推認必有未全面施作防水層之情事。又就附表編號3所示之馬桶污水管裝設情狀是否屬不具通常效用之瑕疵，仍難排除郭嘉和純為個人主觀意見或偏頗可能，難以逕信。
㈥被上訴人於原審雖曾聲請送由高雄市建築師公會薦派之建築
師鑑定系爭建物有無系爭瑕疵之存在（見訴卷第50、57頁），惟被上訴人其後陳報辦理鑑定之建築師告知除陽台位置仍可鑑定外，其餘位置因被上訴人已經委請廠商重新施作防水工程，無從再予鑑定，因此撤回聲請（見訴卷第96頁），亦無從再循鑑定之證據方法佐認有無系爭瑕疵之存在。
㈦基上，被上訴人所舉事證，尚不足以佐證系爭瑕疵之存在，
則被上訴人請求依民法359條規定減少本件買賣價金，以及令上訴人負損害賠償責任，即非有據。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭建物有系爭瑕疵存在乙節，舉證尚有不足，難以採認。從而，被上訴人先位依民法第359條、第179規定，備位依民法第360條規定，請求上訴人給付被上訴人94萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決併為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並駁回被上訴人之請求及假執行之聲請，為有理由，應由本院予以廢棄改判，並駁回被上訴人之請求。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
民事第五庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 王 琁法 官 高瑞聰以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
書記官 沈怡瑩＜附表＞編號 位置 被上訴人主張之瑕疵內容 備註 1 屋頂層之屋凸頂 未施作防水層整面鋪設 2 2樓後方廁所地板 地坪未施作防水層整面鋪設 3 2樓後方廁所馬桶排污管 未精算與牆面之距離，無法直接安裝馬桶排污管，上訴人以PVC管熱烘彎曲方式強行安裝，未重新設置馬桶排污管位置，導致馬桶排污管產生1.5至2公分之間隙，馬桶排水時即造成污水漏水至地板內水泥層。 4 2樓前方廁所 地坪未施作防水層整面鋪設 5 2樓前陽台 同上 6 3樓前方廁所 同上 7 3樓後方廁所 同上 8 4樓前陽台 同上 9 4樓後露台 同上