臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上易字第288號上 訴 人 劉謝秀梅
謝緯金共 同訴訟代理人 蕭永宏律師被 上訴人 謝玉梅訴訟代理人 侯俊安律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國113年5月27日臺灣橋頭地方法院112年度訴字第575號第一審判決提起上訴，本院於114年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人謝緯金應將坐落高雄市○○區○○段0000地號土地上如附圖編號A範圍所示房屋（門牌號碼高雄市○○區○○街000號，面積150.71平方公尺）拆除，並將占用土地騰空返還被上訴人及全體共有人。
四、被上訴人其餘備位之訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用由上訴人謝緯金負擔。
六、被上訴人假執行之聲請駁回。事實及理由
一、按關於預備之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力（最高法院98年度台上字第1486號判決意旨參照）。原審就被上訴人所提先位之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，該先位之訴尚未確定，備位之訴即生移審效力。
二、被上訴人起訴主張：㈠坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）原為兩
造之父謝國宗所有，上訴人劉謝秀梅於民國65年間未經謝國宗同意，於系爭土地上興建門牌號碼高雄市○○區○○街000號未辦保存登記建物（下稱系爭房屋），無權占用系爭土地如附圖編號A所示面積150.71平方公尺之範圍（下稱A範圍）。
謝國宗於75年1月7日以買賣為原因，將系爭土地登記為兩造姊妹謝菊梅所有，謝菊梅於112年2月7日死亡後，由其兄弟姊妹即被上訴人、上訴人、訴外人謝佳穎繼承系爭土地（應有部分各1/4），上訴人及謝佳穎嗣將其等應有部分贈與謝緯金之子謝孟斌。被上訴人為土地共有人，得依民法第767條第1項、第821條規定，請求劉謝秀梅拆除房屋，將占用土地騰空返還全體共有人。又系爭房屋稅籍係因由謝國宗負責納稅而登記其為納稅義務人，謝國宗死亡後，稅籍以繼承為原因登記於謝緯金名下，然系爭房屋由劉謝秀梅出資興建，為謝秀梅所有，謝國宗並非系爭房屋之事實上處分權人，謝緯金不可能繼承取得事實上處分權，謝緯金抗辯其為事實上處分權人，致此一法律關係之存否不明確，被上訴人併依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認謝緯金就系爭房屋如A範圍所示部分，無事實上處分權。
㈡如認劉謝秀梅及謝緯金均為系爭房屋之事實上處分權人，因
事實上並無上訴人抗辯之使用借貸契約存在，上訴人無權占用，惡意侵害他人土地所有權，應將房屋拆除返還土地。縱認有上訴人所稱使用借貸契約存在，然謝國宗於75年將土地過戶予謝菊梅，已因自己需用借用物而依民法第472條第1款終止使用借貸契約，且上訴人將系爭房屋出租，未經貸與人同意允許第三人使用土地，被上訴人依民法第472條第2款終止使用借貸契約，並以準備暨調查證據聲請狀送達上訴人作為終止契約之意思表示，上訴人即屬無權占用。又劉謝秀梅僅將房屋交由謝國宗夫婦收租使用，因其二人均已死亡，借貸目的已使用完畢，被上訴人亦得依民法第470條第1項規定請求返還土地，備位請求上訴人2人將系爭房屋如A範圍所示部分拆除返還占用土地予全體共有人。
㈢依民法第767條第1項、第821條、第472條第1款、第2款、第4
70條第1項規定，提起本件訴訟。先位聲明：㈠劉謝秀梅應將系爭房屋如A範圍所示部分拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人及全體共有人；㈡確認謝緯金對系爭房屋如A範圍所示部分，並無事實上處分權；㈢願就第一項聲明供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠劉謝秀梅及謝緯金應將系爭房屋如A範圍所示部分拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人及全體共有人；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：劉謝秀梅於65年間經謝國宗同意興建系爭房屋，其二人間存在使用借貸契約，嗣後劉謝秀梅將房屋事實上處分權讓與謝國宗，謝國宗與劉謝秀梅之使用借貸契約因違章建築與土地所有權歸屬同一人而消滅。因謝菊梅為重度智障，謝國宗為保障謝菊梅生活，將系爭土地贈與謝菊梅後（登記買賣係為節稅，實為贈與），因謝菊梅為重度智障者，無法為意思表示，合理解釋，謝國宗之系爭房屋有使用系爭土地之權利，謝菊梅受贈土地，有讓謝國宗使用之義務，謝國宗與謝菊梅成立默示使用借貸契約，謝國宗與謝菊梅均已死亡，兩造均為謝國宗與謝菊梅之繼承人，應繼承謝國宗與劉謝菊梅之權利義務，故謝緯金與被上訴人間有使用借貸契約存在等語，資為抗辯。
四、原審依先位之訴為被上訴人勝訴之判決。上訴人就先位敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。其上訴效力及於被上訴人備位之訴，該備位之訴亦生移審效力。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地自73年1月17日以重劃為原因登記為謝國宗所有，75
年1月7日以買賣為原因登記為謝菊梅所有，謝菊梅於112年2月7日死亡，由上訴人2人、訴外人謝佳穎、被上訴人於112年3月6日繼承取得系爭土地，應有部分各1/4。上訴人2人及謝佳穎於112年3月24日將系爭土地應有部分以贈與為原因移轉登記予謝緯金之子謝孟斌，應有部分3/4。系爭土地現為被上訴人與謝孟斌共有，應有部分各為1/4、3/4。
㈡系爭房屋為劉謝秀梅於65年間興建，自70年7月起課房屋稅，
原始納稅義務人登記為謝國宗。謝國宗於92年9月8日死亡，由謝緯金以分割繼承登記為納稅義務人。
六、本件爭點：㈠謝緯金就系爭房屋有無事實上處分權存在？被上訴人先位之
訴所為請求，有無理由？㈡兩造間有無使用借貸契約存在？被上訴人備位之訴請求上訴
人拆屋還地，有無理由？
七、本院判斷：㈠謝緯金就系爭房屋有無事實上處分權存在？被上訴人先位之
訴所為請求，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。上訴人抗辯謝緯金為系爭房屋事實上處分權人，且謝緯金就系爭土地與被上訴人間有默示使用借貸契約存在，自應由上訴人就此事實負舉證責任。⒉上訴人於原審陳稱系爭房屋所有權人為劉謝秀梅，只是將稅
籍原始納稅義務人之名義登記為謝國宗而已（見原審卷三第51頁），及於本院稱對謝國宗非系爭房屋事實上處分權人不爭執（見本院卷第62頁），此與上訴人一再主張謝緯金自謝國宗繼承取得系爭房屋，為該屋事實上處分權人一節相悖（見原審卷三第71頁、本院卷第63、65頁），嗣於本院再就事實上處分權移轉及使用借貸契約變動說明：65年間謝國宗叫劉謝秀梅在系爭土地建造房屋，用於開鐵皮屋工廠，房屋所有權人為建造人所有，嗣後劉謝秀梅改行，系爭房屋均由謝國宗出租管理至其死亡為止，劉謝秀梅已將房屋事實上處分權讓與謝國宗，劉謝秀梅與謝國宗間之使用借貸契約亦因房地歸於同一人而消滅。謝國宗將土地過戶予謝菊梅，與謝菊梅成立默示使用借貸契約（下稱系爭默示使用借貸契約），謝國宗與謝菊梅均已死亡，兩造均為其二人之繼承人，應繼承其二人之權利義務，故謝緯金與被上訴人間存在使用借貸契約等語（見本院卷第73至75頁）。被上訴人則抗辯：稅籍登記與產權無關，不足認謝國宗為房屋事實上處分權人，謝緯金無從繼承取得事實上處分權，且無系爭默示使用借貸契約存在。上訴人於二審提出謝菊梅死亡後，由其兄弟姐妹繼承土地，借貸契約存在謝菊梅與謝緯金間為新攻擊防禦方法等語。經查：
⑴上訴人於原審即主張：謝國宗與劉謝秀梅間存在使用借貸契
約，謝國宗92年9月8日死亡，系爭房屋由謝緯金繼承取得，謝菊梅受贈土地，不能否定使用借貸契約存在之事實，且謝菊梅亦為謝國宗之繼承人，仍繼承謝國宗使用借貸契約之義務，謝菊梅死亡後，兩造為繼承人，應繼承謝菊梅使用借貸契約之義務等內容（見原審卷三第71至72頁），難認上訴人於本院提出新攻擊防禦方法。
⑵系爭房屋為劉謝秀梅於65年間興建，自70年7月起課房屋稅，
原始納稅義務人登記為謝國宗等情，為兩造所不爭執，兩造就謝國宗是否為系爭房屋事實上處分權人，固有爭執，然劉謝秀梅於原審陳稱：我約65年間興建系爭房屋，一開始做鐵工廠及居住使用，約2、3年收起來後，就給我父親出租收取租金使用。後來一直換承租人，出租人一開始是我父親，父親過世後換成我母親作出租人，我母親於107年3月30日過世前約5-6年沒再出租等語（見原審卷三第89頁），足見劉謝秀梅未再使用系爭房屋後，即將房屋交由謝國宗管理、出租、收益，使其得取得事實上處分等支配權能，謝國宗於92年9月8日死亡後，房屋仍由謝國宗之配偶（兩造母親）繼續出租，劉謝秀梅並未向謝國宗及其配偶收取租金所得，亦未在謝國宗死亡後出面收回房屋，其長期未管理房屋相關事宜，顯有將房屋讓與謝國宗，謝國宗夫妻因而得以出租房屋收取租金，作為其等生活費用來源，劉謝秀梅應無再以房屋所有權人自居之意。又劉謝秀梅不僅長期未就系爭房屋主張權利，謝國宗死亡時，系爭房屋經列為謝國宗之遺產，劉謝秀梅更與全體繼承人簽立遺產分割繼承協議書（見原審卷一第56至57頁），同意將系爭房屋作為遺產由謝緯金一人繼承，倘劉謝秀梅並無使謝國宗取得系爭房屋處分權之意，於謝國宗死亡後，自當表明其為房屋起造人即所有權人，就系爭房屋所有權歸屬予以爭執，以求將房屋分配由自身繼承，要求將納稅義務人變更為劉謝秀梅，然其均未此為，甚且簽立遺產分割繼承協議書，本院綜合上開各情，認劉謝秀梅於系爭房屋設立稅籍時，逕將房屋納稅義務人登記為謝國宗，應有表彰將其對於房屋之權利讓與謝國宗，由謝國宗取得事實上處分權之意，使謝國宗取得房屋管理、處分權能，較符事理可採。又謝國宗於92年9月8日死亡後，由謝緯金以分割繼承登記為系爭房屋之納稅義務人，顯有將謝國宗所遺系爭房屋分配由謝緯金取得，並參酌系爭房屋嗣後亦由謝緯金出資修建，並委由其子出租收取租金，有估價單、房屋租賃契約書、郵局存摺明細可參（見本院卷第77至91頁），益證謝緯金已自謝國宗繼承取得系爭房屋之事實上處分權。
⒊依上開說明，劉謝秀梅原為系爭房屋所有權人，惟其嗣後將
房屋事實上處分權讓與謝國宗，並由謝緯金繼承取得房屋事實上處分權。又拆除未為保存登記之建物，為一種事實上之處分行為，返還占有之土地，係將土地之支配管領狀態予以變動，故須由未保存登記之建物事實上處分權之人，始得為之。劉謝秀梅既已喪失其對系爭房屋之事實上處分權（即占用、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能），被上訴人先位之訴主張劉謝秀梅為系爭房屋所有權人，請求其拆除房屋如A範圍所示部分返還占用土地，及請求確認謝緯金就房屋如A範圍所示部分無事實上處分權，均屬無據。
㈡兩造間有無使用借貸契約存在？被上訴人備位之訴請求上訴
人拆屋還地，有無理由？⒈被上訴人以劉謝秀梅及謝緯金均為系爭房屋事實上處分權人
為前提，備位之訴主張：倘認劉謝秀梅及謝緯金均為系爭房屋事實上處分權人，惟無上訴人抗辯之使用借貸契約存在。縱有其所稱使用借貸契約存在，亦已經謝國宗因民法第472條第1款終止，或被上訴人依民法第472條第2款終止，或因借貸目的使用完畢，被上訴人得依民法第470條第1項規定請求返還土地，上訴人仍無權占用土地，其得請求劉謝秀梅及謝緯金拆屋還地。上訴人則抗辯：劉謝秀梅與謝國宗間之使用借貸契約已因房地歸於同一人而消滅，謝國宗將土地過戶予謝菊梅，與謝菊梅成立系爭默示使用借貸契約，兩造均為謝國宗及謝菊梅之繼承人，而繼承其二人之權利義務，故謝緯金與被上訴人間存在使用借貸契約等語。查，劉謝秀梅原因興建系爭房屋而為房屋所有權人，嗣將事實上處分權讓與謝國宗，劉謝秀梅對房屋即無事實上之處分權能，被上訴人請求劉謝秀梅拆除房屋返還土地，已屬無據。
⒉上訴人既稱劉謝秀梅與謝國宗間已無使用借貸契約存在，就
此部分事實茲不贅述，上訴人抗辯系爭默示使用借貸契約存在乙節，應由上訴人就此利己事實負舉證之責。然依民法第464條規定，稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。兩造對於謝菊梅為重度智障之身心障礙人士，均未爭執，上訴人既稱謝菊梅無法為意思表示（見本院卷第75頁），則不論為明示或默示，謝菊梅均無可能與謝國宗成立使用借貸契約，上訴人此部分抗辯顯非可取，則系爭房屋、土地之繼承人，亦無可能繼受上訴人所稱之默示使用借貸契約，上訴人據此抗辯謝緯金與被上訴人間存在默示使用借貸契約，自無可取。
⒊上訴人於本院另主張違章建築有民法第425條之1規定適用（
見本院卷第75頁）。按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，89年5月5日施行之民法第425條之1第1項前段定有明文。該條規定係以該房屋於土地或房屋讓與時業已存在，具相當之經濟價值為前提要件，且上開條文所謂「所有權讓與」，自應包括受讓建物事實上處分權之情形（最高法院106年度台上字第709號、109年度台再字第18號判決意旨參照）。又於前揭法條施行前，亦得以上開法條法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，以符社會正義（最高法院101年度台上字第1114號判決意旨參照）。而依上訴人所述，謝國宗自劉謝秀梅取得系爭房屋事實上處分權後，房屋及土地均為謝國宗同時持有，謝國宗於75年間將土地所有權讓與謝菊梅，縱成立民法第425條之1推定租賃關係，謝緯金並於92年間繼承取得房屋而繼受該租賃關係，然謝緯金因系爭原來之鐵皮房屋已經不堪使用，110年間為了出租，將房屋之四周牆壁、屋頂、室內裝潢全部拆除，僅餘房屋骨架（鐵條柱子、屋頂架子），而為改建乙情，經上訴人陳明（見本院卷第65、74、108頁），上訴人雖稱此為重建房屋，然房屋修建時尚留用骨架，並非全部拆除於土地上重新起造房屋，應認屬重大修繕而非新建。又系爭房屋既經重大修建，上訴人復自承斯時已達不堪使用之程度，足認於謝緯金修建房屋前，系爭房屋已達不堪使用之程度，客觀上已不具相當經濟價值，縱原有民法第425條之1法定租賃關係存在，該租賃關係亦因此而消滅。
⒋末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。依前開說明，謝緯金為系爭房屋事實上處分權人，本件無從認定系爭房屋與土地間有上訴人所指系爭默示使用借貸契約存在，復無事證可認存在其他法律關係，系爭房屋占用系爭土地如附圖編號A所示範圍，自屬無權占用，被上訴人本於所有權及為共有人利益，請求謝緯金拆除房屋如A範圍所示部分，將占用土地返還被上訴人及全體共有人，自屬有據。又劉謝秀梅已將房屋事實上處分權讓與他人，而喪失房屋之處分支配權能，被上訴人自不得併同請求劉謝秀梅拆除房屋返還土地。至被上訴人所為已終止使用借貸契約、因借貸目的使用完畢請求返還土地等主張，自無再予審究必要。
㈢至上訴人另辯稱：被上訴人可以請求裁判分割共有物或以實
價登錄之市價，將其持份售予其他共有人，均足以保障其權利，其訴請拆屋還地，為權利濫用等語。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。惟該條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。查系爭土地面積226平方公尺，系爭房屋占用A範圍面積150.71平方公尺，約占用系爭土地66%之面積，上訴人未能提出合法占用系爭土地之權源，被上訴人本於所有權人之地位，請求上訴人拆除占用A範圍之房屋，回復全體共有人對該土地之所有權權能，難謂係以損害上訴人之權益為主要目的，亦非可認有何危害國家社會利益之情，縱因其權利之行使致影響上訴人利益，難認係權利濫用。
八、綜上所述，被上訴人先位之訴依民法第767條第1項、第821條、民事訴訟法第247條第1項規定，請求劉謝秀梅應將系爭房屋如A範圍所示部分拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人及全體共有人，及請求確認謝緯金對系爭房屋如A範圍所示部分，並無事實上處分權，不應准許。原審就先位之訴為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人備位之訴依民法第767條第1項、第821條規定，請求謝緯金應將系爭房屋如A範圍所示部分拆除，並將上開占用土地騰空返還被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。本件為不得上訴第三審之事件，本院判決後即確定，而得據以執行，無假執行之必要。是而，被上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，自無實益，不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人備位之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 張維君
法 官 蔣志宗法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
書記官 蔡佳君附圖：高雄市政府地政局美濃地政事務所土地複丈成果圖。