臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上易字第291號上 訴 人即被上訴人 呂明智訴訟代理人 陳冠宇律師
張瑋珊律師被上訴人即上 訴 人 陳治廷訴訟代理人 陳欣怡律師（法扶律師）被上訴人即上 訴 人 陳俊甫上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國113年8月9日臺灣橋頭地方法院111年度訴字第1074號第一審判決各自提起上訴，本院於114年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、呂明智之上訴駁回。
二、原判決第一項前段關於命陳治廷給付逾新臺幣42萬6,191元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
三、前項廢棄部分，呂明智在第一審之訴駁回。
四、陳治廷、陳俊甫其餘上訴駁回。
五、關於呂明智上訴之訴訟費用由呂明智負擔。第一審（確定部分除外）及關於陳治廷、陳俊甫上訴部分訴訟費用，由呂明智負擔十分之一、陳治廷負擔十分之四，餘由陳俊甫負擔。事實及理由
一、上訴人呂明智起訴主張：陳治廷於民國105年間向呂明智借款新臺幣（下同）100萬元、向訴外人林柏宇借款30萬元，陳治廷未遵期還款，林柏宇將其對陳治廷之30萬元借款債權讓與呂明智，陳治廷因此與呂明智於106年1月21日簽立借款共130萬元之字據，並由陳治廷胞兄陳俊甫擔任保證人。陳治廷於108年1月21日清償期屆至後，迄今尚欠46萬8,276元未還，爰依消費借貸及保證契約法律關係，請求陳治廷、陳俊甫各應給付呂明智46萬8,276元，及自108年1月22日起至清償日止，按週年利率3.99％計算之利息；如有任一人已為給付，另一人於相同給付範圍內，免給付責任。另，陳俊甫於108年2月11日向呂明智借款65,000元應急，迄今未歸還，爰依消費借貸契約求予返還。聲明：陳俊甫應給付呂明智6萬5,000元，及自民事變更訴之聲明暨聲請調查證據狀繕本送達翌日即112年2月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、陳治廷、陳俊甫（下稱陳治廷2人）則以：㈠陳治廷：陳治廷實際僅向呂明智借款75萬元，陳治廷迄已返
還114萬1,027元，縱將其中6萬5,000元作為陳俊甫之還款，陳治廷還款金額亦達107萬6,027元，遠超過陳治廷所借款項75萬元，兩造間借貸關係因清償完畢而消滅等語置辯。
㈡陳俊甫：陳俊甫為陳治廷之普通保證人，陳治廷非無資力還
款且未經強制執行無效果，依民法第745條先訴抗辯權規定，不得請求陳俊甫為清償。又陳俊甫匯款計11萬4,000元予呂明智，首5筆是清償陳俊甫自己向呂明智所借之6萬5,000元，其餘4萬9,000元才是受陳治廷之託代為還款之金額，陳俊甫所借6萬5,000元已清償完畢等語置辯。
三、原審判令陳治廷應給付呂明智46萬8,276元本息，暨陳治廷如無足夠財產可供執行或強制執行無效果時，由陳俊甫給付之；陳俊甫應給付呂明智6萬5千元本息，駁回呂明智其餘之訴。兩造就其受敗訴部分不服而各自上訴，呂明智聲明：陳俊甫應給付呂明智44萬6,191元本息（於本院減縮請求2萬2,085元；本院卷第367-368頁）；上開給付，若陳治廷已為給付者，陳俊甫於相同給付範圍內，免給付責任。陳治廷2人聲明求為廢棄原判決，駁回呂明智之訴。兩造均答辯聲明：上訴駁回。
四、本院判斷：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實負舉證之責任。又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院92年度台上字第1971號判決意旨參照）。呂明智主張：其與陳治廷合意成立100萬元借貸契約，嗣並受讓林柏宇對陳治廷30萬元借款債權，故對陳治廷有合計130萬元之借款債權，為陳治廷2人所否認，辯稱僅借款75萬元，依上說明，呂明智應就其對陳治廷存有所述金額借款債權，即雙方有借貸意思合致並交付是該款項，暨受讓債權等利己事實負舉證責任。
㈡金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事
實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日經借用人親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，借用人倘欲否認此主張，即不得不更舉反證俾資證明（最高法院112年度台簡上字第42號判決意旨參照）。經查，關於呂明智主張其借100萬元予陳治廷，及受讓林柏宇貸與陳治廷之30萬元債權等節，業據林柏宇證稱：我在105年或106年左右有借陳治廷30萬元，是在我公司（華泰電子）附近交現金30萬元給他，陳治廷後來有簽一張30萬元的借據給我；呂明智也有借錢給陳治廷，陳治廷就跟他哥陳俊甫、我及呂明智約去警察局，陳俊甫說要出來幫忙還債；我那時請呂明智幫忙，借據也都給他，統一由呂明智跟陳治廷追討，陳治廷把錢還給呂明智就可以，我再跟呂明智另外處理；我有看過105年11月25日的借據，應該是呂明智有跟陳治廷兄弟另外約時間協商，簽完之後呂明智有讓我看過，這是統一交由呂明智幫我追討之後所簽的借據（原審訴字卷一第127頁至第139頁），核與陳治廷於105年11月25日親簽之借據所載：「甲方（呂明智）借給乙方（陳治廷）新台幣130萬元整，當場以現金全數交予乙方親自收訖無誤」（原審訴字卷一第103頁）相符。此該情形除證明呂明智與陳治廷間成立100萬元借貸、林柏宇與陳治廷間成立30萬元之借貸合意外，由該借據記載「當場以現金全數交予乙方親自收訖無誤」並經陳治廷簽名、捺印其上；暨陳治廷不爭執之其與呂明智LINE對話紀錄所示：「本人陳治廷...105/12/29還款『10萬元』 『餘90萬元』於106/01/27前還清」（原審訴字卷二第121頁；本院按：由上該紀錄可知借款總額為100萬元，然陳治廷並無所稱之還款，詳後述），足認呂明智就其與林柏宇各有如數交付上該款項予借款人陳治廷，暨呂明智受讓林柏宇借款債權等事實，已盡舉證責任。至陳治廷所舉其與呂明智間之LINE對話紀錄，僅見彼等曾於105年9月間商議向大眾銀行借貸、陳治廷屢因逾期還款而受催討，彼二人討論簽發本票及借據事宜等情（本院卷第223-243頁），內容並無涉及雙方關於確認訟爭借貸金額或交付款項等情之相關對話，佐以呂明智陳述其資金來源包括向銀行申貸，此情為陳治廷2人所不爭執，故陳治廷僅擷取彼等借貸過程中敍及相關金額之片段內容，執為所辯實貸金額之證明，自非可採。又，呂明智主張陳俊甫為助陳治廷清償其債，乃擔任陳治廷借款債務之保證人，有兩造於106年1月21日所立借據可憑（原審審訴字卷第15頁），陳治廷陳明不再主張該字據係受呂明智脅迫所為（本院卷第103頁），足認呂明智主張其對陳治廷有130萬元借款債權，並由陳俊甫擔任保證人，洵屬可採。
㈢關於陳治廷已返還之借貸本金，除兩造於原審所不爭執之83
萬1,724元（即原審訴字卷一第27頁附表所示82萬6,724元及107年8月22日還款5,000元）外，呂明智另據陳治廷所述還款帳戶資料比對後，陳明再扣除107年3月12日5,085元、107年3月17日17,000元之還款，剩餘44萬6,191元本息尚未清償（本院卷第349、367頁）。陳治廷2人主張其等尚於105年12月3日、同年12月間各交付現金10萬元、106年1月20日匯款1萬元、107年2月26日清償21,245元、108年1月6日清償21,041元、108年2月1日清償2萬元、108年2月6日清償2,918元（本院卷第327頁），均為呂明智所否認。經查：
⒈陳治廷就所稱105年12月3日、12月間某日還款2筆10萬元，固
舉LINE對話紀錄、切結書及照片為證。然觀該LINE對話紀錄所載：「本人陳治廷於105年12月29日還款10萬，餘款90萬於106年1月27日前還清」（原審訴字卷二第121頁）；105年12月31日簽發之切結書記載：「陳治廷於105年11月25日向呂明智借款100萬元，並在106年1月3日還款10萬元，剩餘90萬元於106年1月27日前還清」（原審訴字卷二第123頁）；陳治廷手持字據之照片，字據內容記載：「本人於105年12月30日還款10萬，餘款90萬於106年1月27日前全數還清」（原審訴字卷二第223頁），上該各證所示內容均為陳治廷片面之陳述，未見呂明智有所回應、肯認之情，且所載還款日期亦與陳治廷主張之上情不符，難認陳治廷有所述之清償，此觀各該所稱還款10萬元之日期俱不相同，倘陳治廷確有還款，則日期在後之字據所示餘額當應逐次減少，而不會仍載為「餘款90萬元」，暨前述陳治廷於「106年1月21日」仍簽立借貸總額為130萬元之借據等情，益徵其事。又陳治廷於本院所舉105年12月陳俊甫帳戶交易明細（本院卷第127-129頁），至多僅能證明該帳戶曾有提領現金紀錄而已，不能證明該款項有用以清償訟爭借款。
⒉陳治廷主張其於106年1月20日清償1萬元，固舉106年1月20日
LINE對話紀錄及呂明智富邦銀行帳戶交易明細為證（本院卷第121、315-317頁）。然兩造及陳俊甫於106年1月21日簽立借據（原審審訴字卷第15頁），確認借款金額130萬元，並由陳俊甫擔任保證人，已如前述，倘陳治廷於106年1月20日之匯款係清償訟爭借款債務，衡情彼等三人於翌日簽立該借據時，理當在借款金額中扣除陳治廷所匯之1萬元，然卻未有此情，仍手寫填載借款金額為「壹佰參拾萬」元。此情足認呂明智抗辯該款項係償還另筆借款（本院卷第348頁），堪予採信，陳治廷主張還款1萬元此節，則非可採。
⒊依呂明智與陳俊甫於108年3月25日LINE對話紀錄，呂明智稱
：「2/1有給20000 一月份信貸利息1041沒有 3/22給了2500
0 二月份信貸利息1058 三月份信貸利息1041 等於5000扣除三個月信貸利息 如果近期補18140 每月的就接上了」（原審訴字卷三第75頁），對照兩造於106年1月21日借據約定之分期清償方式為每月25日前還款2萬元，及前述呂明智借款資金係向大眾銀行申貸而來，其每月繳款利息約1千餘元等情（原審審訴卷第56-58頁信貸契約及每月應繳本息明細），可知呂明智當時係因陳俊甫於108年2月及3月還款總數有溢付之情（兩個月共應還4萬元，實還4萬5千元，溢付5千元），故與約定由陳治廷負擔之銀行信貸利息（108年1月至3月共3,140元；原審訴字卷三第110頁）相互折抵後，告知陳俊甫次月還款1萬8,140元即可（2萬元－折抵後之溢付金額1,860元＝1萬8,410元）。佐以呂明智對陳俊甫於108年3月22日還款2萬5千元部分既不爭執，可徵呂明智在上該LINE對話所敍「108年2月1日還款2萬元」乙節，應與實情相符而可採信。呂明智辯稱：當時因將自己108年2月1日之薪資入款誤認係陳治廷2人之還款，始會有此陳述云云，顯係事後杜撰之詞，非可採信。
⒋至陳治廷2人主張：「107年2月26日清償21,245元」、「108
年1月6日清償21,041元」、「108年2月6日清償2,918元」等3筆還款，則乏事證可憑，彼等空言主張上情，即非可採。綜上，陳治廷就130萬元借款本金之清償數額，除前述呂明智所不爭執之85萬3,809元外，尚應加計108年2月1日還款2萬元，據此計算陳治廷借款本金餘額應為42萬6,191元（130萬－58萬3,809-2萬＝42萬6,191）。按稱保證者，謂當事人之約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償；主債務人之財產不足清償其債務者，保證人不得主張先訴抗辯權，此觀民法第739條、第745條、第746條第4款規定自明。呂明智以其執原審假執行判決對陳治廷2人聲請強制執行，陳治廷名下財產顯不足清償其借款，據而主張陳俊甫不得主張先訴抗辯權云云。然呂明智於113年9月20日聲請上該強制執行後，該執行程序即因陳俊甫於113年10月18日提存足額擔保金，執行法院據而塗銷執行標的物之查封及撤銷執行命令後報結，有該執行事件影卷可考，難認主債務人陳治廷財產有經強制執行無效果，而不足清償其借款債務之情，陳俊甫爰引民法第745條先訴抗辯權之補充性責任，洵屬可採。原審據而就陳治廷所負借款債務，判決「陳治廷無足夠財產可供執行或強制執行無效果時，由陳俊甫給付之」，核無違誤。呂明智逕對普通保證人陳俊甫請求返還主債務人陳治廷之借款，則屬無據，不應准許。
㈣陳俊甫於108年2月11日向呂明智借款6萬5,000元，為兩造所
不爭執。陳俊甫主張其以台新銀行帳戶先後匯款計11萬4,000元予呂明智（見原審訴字卷二第157至167頁交易明細)，其中6萬5,000元即係清償陳俊甫自己之借款云云。然對照兩造所不爭執之還款明細（原審訴字卷一第27頁），可知陳俊甫所述上該款項，即係前揭用以清償陳治廷借貸之還款。是陳俊甫既未就其借款已為清償乙節舉證以實其說，呂明智請求陳俊甫給付上該借款6萬5,000元本息，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，呂明智依消費借貸及保證契約之法律關係，請求：㈠陳治廷給付呂明智42萬6,191元本息；陳治廷如無足夠財產可供執行或強制執行無效果時，則由陳俊甫為給付。㈡陳俊甫給付呂明智65,000元本息，核屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審判命陳治廷給付逾上開應准許金額部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第3項所示。至原審判命陳治廷應給付呂明智42萬6,191元本息，暨陳治廷如無足夠財產可供執行或強制執行無效果時，命由陳俊甫為同上給付；命陳俊甫給付呂明智6萬5千元本息，及就上開不應准許部分為呂明智敗訴之判決，並無不合。兩造上訴意旨猶執詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回兩造各該部分之上訴。又，本件攸關爭點之基礎事實已明，兩造所為其他攻防方法及所提資料，核皆不影響判決結果，不再遂一一論載，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 周佳佩法 官 蔣志宗以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日
書記官 駱青樺