臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上易字第229號上 訴 人即被上訴人 呂婉瑩訴訟代理人 李榮唐律師
陳欣怡律師蔡㚡奇律師被上訴人即上 訴 人 許秀碧
蔡安然共 同訴訟代理人 陳樹村律師複 代理 人 吳妮靜律師上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國113年6月13日臺灣高雄地方法院111年度訴字第1195號第一審判決，各自提起上訴，本院於114年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠駁回後開呂婉瑩第二項之訴部分；㈡駁回後開呂婉瑩第三項之訴部分；㈢命許秀碧及蔡安然拆除民國114年6月23日複丈成果圖（即附圖四）編號C所示棚架（面積4.85平方公尺），並將該占用部分返還部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、前項關於㈠廢棄部分，許秀碧應將附圖四編號D所示瞭望台增建部分（面積13.57平方公尺）拆除，並與蔡安然共同將上開部分騰空返還予呂婉瑩及其他區分所有權人全體。
三、第一項關於㈡廢棄部分，許秀碧及蔡安然應再連帶給付呂婉瑩新臺幣299元本息，及自民國111年8月22日起至返還無權占用部分之日止，按月再連帶給付呂婉瑩新臺幣5元。
四、第一項關於㈢廢棄部分，呂婉瑩於第一審之訴駁回。
五、兩造其餘上訴均駁回。
六、第一、第二審訴訟費用由許秀碧及蔡安然連帶負擔百分之六十四，餘由呂婉瑩負擔。
七、原判決主文第一項關於「雨遮滴水」面積之記載，更正為：「1.77平方公尺」。事實及理由
一、上訴人呂婉瑩主張：上訴人呂婉瑩與被上訴人許秀碧均為門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○○○○○00號（下稱系爭大樓）之區分所有權人，其中4樓房屋為呂婉瑩所有，5樓房屋及樓頂平台如附圖四所示編號A部分所示瞭望台（面積31.8平方公尺，內部有樓梯與5樓房屋相通）、編號C部分所示平台（面積
4.85平方公尺，下稱附屬平台）為許秀碧所有。詎許秀碧與其配偶蔡安然（下合稱許秀碧2人）未經全體區分所有權人同意，自民國89年間起，在系爭大樓樓頂平台共用部分（下稱系爭平台）上，除將其瞭望台擴建占用如附圖四編號D所示面積（13.57平方公尺）外，復自增建之瞭望台向外搭建附圖四所示雨遮（編號D1）及棚架，及占用原判決附圖一（下稱附圖一）編號C所示部分放置盆栽、洗衣機等私人物品，並設置附圖一所示鐵門、鐵欄杆，以阻止其他住戶進入系爭平台，妨礙其他區分所有權人使用該共用平台之權益。爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求許秀碧2人拆除前揭鐵門、鐵欄杆、雨遮、棚架及瞭望台增建部分，將該無權占用部分騰空返還呂婉瑩及全體區分所有權人；暨依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段及第179條規定，擇一請求許秀碧2人連帶給付呂婉瑩所受相當於租金之損害或不當得利。聲明：㈠許秀碧2人應將前揭鐵門、鐵欄杆、棚架、雨遮及瞭望台增建部分拆除，並將上開部分連同附圖一所示編號C部分平台騰空返還呂婉瑩及其他區分所有權人全體；㈡許秀碧2人應連帶給付呂婉瑩新臺幣（下同）1萬5,446元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項部分之日止，按月連帶給付呂婉瑩257元；㈢願供擔保，請准就請求金錢給付部分宣告假執行。
二、許秀碧2人則以：許秀碧自89年間起即占用樓頂平台迄今，其他區分所有權人未曾表示反對，應認系爭大樓全體區分所有權人間，就樓頂平台有默示分管契約存在。許秀碧自拍賣取得5樓房屋及瞭望台後，不曾變更建物結構，瞭望台縱有超出登記面積情事，亦與許秀碧2人無涉。許秀碧2人均未無權占用系爭平台，呂婉瑩請求拆除亦有濫用權利之嫌，不應准許等語，資為抗辯。
三、原審判命許秀碧2人應將附圖一所示鐵門、鐵欄杆、編號D部分面積56平方公尺之棚架，及附圖二所示編號B部分面積1.7平方公尺之雨遮拆除，並將上該部分連同附圖一所示編號C部分面積12平方公尺騰空返還呂婉瑩及其他區分所有權人全體；連帶給付呂婉瑩1萬888元，及自111年8月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自111年8月22日起至返還前述占用之樓頂平台之日止，按月連帶給付呂婉瑩186元，駁回呂婉瑩其餘之訴。兩造對受敗訴判決部分不服，各自提起上訴。呂婉瑩聲明：㈠原判決不利於呂婉瑩部分廢棄；㈡上開廢棄部分，許秀碧2人應將附圖四編號D所示增建瞭望台（面積13.57平方公尺）拆除，並將該部分騰空返還予上訴人及其他區分所有權人全體；㈢許秀碧2人應再連帶給付呂婉瑩4,558元，及自111年8月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並應自111年8月22日起至將無權占用部分返還之日止，按月再連帶給付呂婉瑩71元。許秀碧2人上訴聲明：㈠原判決不利於許秀碧2人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。兩造均答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠呂婉瑩與許秀碧均為系爭大樓之區分所有權人，該大樓樓頂平台之瞭望台、附屬平台為許秀碧所有。
㈡上該平台共用部分，其上有附圖一所示之鐵門、鐵欄杆，及
許秀碧2人搭建之棚架及雨遮，許秀碧2人並在附圖一所示編號C部分上放置盆栽及洗衣機。
㈢呂婉瑩前以許秀碧2人占用系爭平台為由，對許秀碧2人提出
竊佔等之刑事告訴，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以追訴權時效完成為由，以111年度偵字第9883號處分不起訴，呂婉瑩不服，聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長以111年度上聲議字第1300號駁回其再議。
五、本院之判斷：
㈠呂婉瑩請求許秀碧2人拆除附圖一所示鐵門、鐵欄杆及附圖四
所示雨遮、增建之瞭望台，暨清除擺放在附圖一編號C部分之盆栽及洗衣機後，返還上該占用部分予共有人全體，有無理由？⒈許秀碧2人主張：系爭大樓全體區分所有權人間就樓頂平台有
默示分管契約存在，同意由許秀碧單獨使用，故許秀碧2人占有使用樓頂平台並非無權占有云云。然證人即大樓原始住戶陳鳳娟證稱：呂婉瑩跟我是同時間向建商怡心園買受，我跟呂婉瑩都是買來後一直住到現在；大樓未設管委會或管理負責人，公共事務於95、96年以前是一位老鄰長管理，95、96年之後到現在都由我負責；據我所知，全體區分所有權人並未就樓頂平台約定如何使用，建商交屋時沒有講到樓頂平台要怎麼使用，交屋後也沒有談到這一塊；系爭大樓與華寧路16、18、20、22、24號均為瑞豐別墅天下，共有32戶住戶，這32戶住戶很少聚在一起，所以住戶不曾提及樓頂平台要怎麼使用（原審卷二第166、169頁），審酌陳鳳娟作證時為當地鄰長，且為許秀碧2人聲請訊問（原審卷二第83頁），無證據顯示陳鳳娟與兩造間有何特殊情誼，衡情自無為偏坦一方而干冒受刑罰之風險，故為虛偽證述之必要，是而所為證述，堪可採信。佐以許秀碧2人陳述渠等自89年間購入5樓房屋後，自100年間起與呂婉瑩間屢有糾紛（原審卷二第144頁），及陳鳳娟所證：呂婉瑩曾在系爭大樓1樓大門張貼載有「5樓」、「強占公地、侵占公共設施」字句之大字報（原審卷二第170、171頁）等情，可知呂婉瑩於許秀碧2人入住未久，即對許秀碧2人私自占有使用樓頂平台一事，曾有積極表示反對意見之行舉，難認有渠等所稱默示分管協議存在。許秀碧2人既未具體主張客觀上存在何等情事而形成所指分管契約並舉證證明之，徒以渠等長期修繕、維護、管理系爭平台，及呂婉瑩以外之區分所有權人未曾表示反對，據而主張訟爭平台業經其他區分所有權人默示同意許秀碧2人使用云云，委無可採。呂婉瑩主張許秀碧2人對系爭平台之占用係無法律上權源，洵屬有據。
⒉關於許秀碧2人應為拆除及返還範圍之認定
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。茲就呂婉瑩關於請求許秀碧2人拆除樓頂平台地上物並返還所無權占用之平台部分，分敍如下：
⑴瞭望台及附屬平台增建部分：
依建物登記謄本記載，許秀碧所有之瞭望台及附屬平台（下合稱系爭登記建物）面積分別為31.8平方公尺及4.85平方公尺（原審卷一第39頁），然經原審法院於112年2月6日到場囑託鹽埕地政事務所施測結果（即附圖一），卻顯示瞭望台結構體實際範圍大於上該保存登記之面積，存有增建情事。呂婉瑩於112年7月20日追加請求拆除瞭望台增建部分（原審卷二第177-179頁），並以其當時所誤解之系爭登記建物坐落方向，聲請法院鑑測增建位置及範圍（本院按：根據訟爭大樓使用執照資料所示，瞭望台短邊「5.39公尺」應朝向華寧路，而非呂婉瑩所稱係朝大樓中庭方向；見原審卷二第259頁屋頂平面圖），以致該次地政事務所依此套繪測量所製作之複丈成果圖（即附圖二）並非正確。是以本院於114年1月3日會同兩造到場勘驗，並囑託鹽埕地政事務所根據前敍正確方位重新繪測訟爭瞭望台增建範圍，而製有複丈日期114年1月3日之複丈成果圖（即附圖三）及114年6月23日複丈成果圖（即附圖四）；其中附圖三所示增建部分（即該圖編號D＋D1），因未計入瞭望台外牆牆體厚度，因此標示之增建面積僅13.17平方公尺，而附圖四編號D部分則係加計牆體厚度之結果，業據測量員吳清騰證述明確（本院卷二第59-60頁），故而呂婉瑩主張瞭望台增建面積及位置應以附圖四編號D部分所示（面積13.57平方公尺；5.9公尺×2.3公尺）為準，洵屬可採。至歷次成果圖關於「雨遮（滴水）」面積記載略有不同之原因，亦據吳清騰證稱：因要配合總面積，故在小數點取捨方面配合調整所致，此即測量登記實務上所允許之「配賦」結果（本院卷二第57頁）。是許秀碧2人徒以該雨遮面積前後標示不一，執詞主張上該測量結果不可採信云云，並非可取。又許秀碧2人雖否認瞭望台結構體為渠等所增建，據而主張呂婉瑩求予拆除為無據云云。然查，本件固無證據證明上該超逾保存登記範圍之結構體係許秀碧2人所增建，惟依許秀碧2人陳旨，該增建部分於許秀碧參與拍賣時即已存在，暨審酌該增建部分已然構成瞭望台整體之一部分，於客觀上並非獨立之物權客體。此該情形足認上該增建部分因屬該瞭望台整體不可分離而獨立存在之構成部分，故而係由許秀碧拍賣取得其所有。是以附圖四編號D所示部分縱非許秀碧2人所增建，然此該部分因屬瞭望台之一部而已歸於許秀碧所有，則呂婉瑩請求有拆除權能之許秀碧拆除是該無權占用樓頂平台之結構體部分，洵屬有據。許秀碧徒以該部分非其所增建，主張呂婉瑩對其請求拆除為無據云云，自非可取。又該瞭望台僅由許秀碧一人拍定取得，無證據證明蔡安然對該增建部分亦有拆除之處分權限，則呂婉瑩請求蔡安然拆除上該違建部分，即非有據，不應准許；惟上該增建既為瞭望台整體結構之部分，即該部分客觀上亦屬瞭望台使用人之占有範圍，則呂婉瑩主張該增建部分為許秀碧2人共同無權占有，據而請求許秀碧2人應於增建部分拆除後，返還是該無權占用部分予呂婉瑩及其他區分所有權人，則屬有據。
⑵鐵門、鐵欄杆、雨遮滴水及棚架部分：
許秀碧2人雖否認附圖一所示鐵門、鐵欄杆為其等所設置，惟許秀碧2人於112年5月3日具狀陳稱：原本鐵門因鏽蝕不堪使用，故許秀碧2人自費更換成不銹鋼門（原審卷二第143頁），及蔡安然於刑案所陳：呂婉瑩於110年1月26日拿鐵鎚要將我設在6樓的鐵門敲壞，我之所以要設鐵門，是因為我在樓頂有瞭望台，我有權狀；我住5樓，6樓整層都是瞭望台範圍，都是我的（刑案他字卷第89頁），暨許秀碧2人所提呂婉瑩持鐵鎚敲打鐵門之照片（原審卷一第163頁）互核以觀，足認上該鐵門確為許秀碧2人所設置。又上該鐵欄杆係自瞭望台面華寧路一側之牆壁壁緣延伸而建，許秀碧於112年2月6日原審法院到場勘驗時亦稱：該鐵欄杆是許秀碧2人所設置，平時會上鎖（原審卷二第95頁），足見上該鐵欄杆為許秀碧2人所設置。許秀碧2人事後異詞主張渠等未設置上該鐵門、鐵欄杆云云，委無可採。此外，許秀碧2人不爭執上該瞭望台側面雨遮及附連搭建之棚架為渠等所增建，則呂婉瑩請求許秀碧2人拆除附圖一所示鐵門、鐵欄杆（長度詳如本院卷二第115頁複丈成果圖所示），及附圖四編號D1所示雨遮（面積1.77平方公尺；5.9公尺×0.3公尺）、棚架（範圍詳如本院卷二第115頁複丈成果圖所示，面積合計44.23平方公尺），洵屬有據。
⑶許秀碧2人雖主張系爭社區由三棟大樓呈ㄇ字型排列建成，各
棟樓頂平台互相連通，上該鐵門及鐵欄杆之設置可防阻宵小利用樓頂平台通道進入其他棟大樓行竊；雨遮及棚架則有遮陽隔熱及防止樓頂平台積水溢流或向下滲漏之效，呂婉瑩求予拆除，係屬權利濫用云云（本院卷一第89-92頁）。然，系爭社區各棟樓頂梯間兩側原本係設置僅能由梯間內部開啟，向外通往各棟樓頂平台之鐵門，反之，自樓頂平台則須鑰匙始能開啟梯間鐵門，有前揭屋頂平面圖（原審卷二第259頁）及原始梯間門鎖照片可考（本院卷一第205頁），依此可知該社區樓頂梯間之鐵門設計，對於許秀碧2人所稱「跨棟行竊」之事，本即存在一定之防阻功能。反而是訟爭瞭望台因上該增建後，系爭大樓樓頂平台與他棟樓頂平台間已無通道可行，許秀碧2人復將訟爭鐵門改由梯間「外側」開啟，使其他無鑰匙之住戶無法自梯間內部開門進入訟爭共用之樓頂平台（按：許秀碧2人陳述鐵門鑰匙僅1支，放在渠等家中；原審卷二第95頁），非但為超逾應有部分之無權占用行舉，更已影響其他住戶防災避難之權益，而危及他人生命財產之安全。另雨遮及棚架並非封閉之裝置，自無法全然阻隔較大之風雨浸溼樓頂平台，況平台下方為許秀碧2人之5樓房屋，客觀上亦難認該雨遮及棚架之設置存在助益其他住戶之功能。許秀碧2人徒執前詞，主張呂婉瑩之拆除請求為權利濫用云云，自非可採。
⑷附圖一所示編號C部分：
許秀碧2人在此部分放置盆栽及洗衣機，為兩造所不爭執，已如前述。許秀碧2人就其等占有此該共用平台部分之合法權源，並未舉證以實其說，則呂婉瑩請求許秀碧2人應將盆栽及洗衣機移除，併同前述其他無權占用部分返還予呂婉瑩及其他區分所有人全體，洵屬有據。㈡呂婉瑩請求許秀碧2人連帶賠償損害或償還不當得利，有無理
由？倘然，其數額應以若干為適當？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第185條第1項前段定有明文。又各共有人得按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權（民法第818條參照），係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益而言，故共有人對共有物之特定部分占有使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之任何一部或全部有自由使用、收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之一部或全部任意占有收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得依侵權行為法律關係，請求該無權占有之人按共有人就共有物之應有部分比例，賠償共有人所受損害（最高法院109年度台上字第2037號裁判意旨參照）。許秀碧2人共同以渠等盆栽及洗衣機無權占有附圖一所示編號C部分（面積12平方公尺），及以附圖四編號D1所示雨遮（面積1.77平方公尺）、編號D所示瞭望台之增建部分（面積13.57平方公尺）、棚架（面積44.23平方公尺）無權占用系爭平台上該部分，已如前述。從而，呂婉瑩請求許秀碧2人依前揭侵權行為規定，連帶賠償呂婉瑩按應有部分比例計算自起訴前5年即自106年6月15日起至111年6月14日止所受相當於租金之損害，洵屬有據。至呂婉瑩另依民法第184條第2項、第179條規定為請求部分，核屬選擇的訴之合併，無再審究必要。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地申報總價額年息百
分之10為限，土地法第97條第1項定有明文，此依同法第105
條規定，於租用基地建築房屋準用之。而所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有權人依土地法所申報之地價，土地法施行法第25條、土地法第148條亦分別定有明文。而所謂以土地申報總價年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等事項，以為決定（最高法院68年台上字第3071號裁判意旨參照）。系爭大樓坐落之土地於106年至110年間申報地價均為每平方公尺1萬80元，111年之申報地價為1萬320元，有地價第一類謄本足稽（原審卷一第177頁）。該大樓西側臨高雄市鼓山區華寧路，往東南銜接同區慶豐街、往西北銜接同區華泰路，周圍有住家、餐廳、診所及學校，距離漢神巨蛋約10分鐘之車程，交通尚屬便利，生活機能尚佳等情，亦有原審勘驗測量筆錄及GOOGLE地圖可憑（原審卷二第115頁）。審酌上開情狀，認呂婉瑩無法使用上該共用部分所受相當於租金之損害，以按上該土地申報地價年息百分之8計算為適當。又呂婉瑩就土地之應有部分為387/10000（原審卷一第35頁），據此計算，呂婉瑩得請求許秀碧2人連帶賠償相當於租金之損害數額為1萬1,187元（計算式詳如附表）。又上該部分現仍為許秀碧2人所占用，則呂婉瑩請求許秀碧2人自起訴狀繕本送達翌日起至返還上該部分之日止，按月連帶賠償其191元（71.57×10,320×8%÷12×387/10000＝191，元以下四捨五入），亦應准許；逾此範圍之請求，則不應准許。
六、綜上所述，呂婉瑩依民法第767條第1項、第821條規定，請求許秀碧2人拆除附圖一所示鐵門、鐵欄杆（長度2.95公尺）、附圖四編號D1所示雨遮（面積1.77平方公尺）、棚架（面積44.23平方公尺）、移除附圖一編號C部分之盆栽及洗衣機；請求許秀碧拆除附圖四編號D所示瞭望台之增建部分（面積13.57平方公尺），暨請求許秀碧2人共同返還上該無權占用部分予呂婉瑩及其他區分所有權人全體，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。呂婉瑩依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求許秀碧2人連帶給付呂婉瑩1萬1,187元本息，及自111年8月22日起至返還上該部分之日止，按月連帶賠償呂婉瑩191元，應予准許；逾此範圍之請求，不應准許。原審就上開關於許秀碧應拆除瞭望台增建，並與蔡安然共同返還是該占用部分，及許秀碧2人應給付之金錢不足之差額部分，判決呂婉瑩敗訴；命許秀碧2人應為拆除及返還逾附圖四所示棚架範圍，即同圖編號C所示部分（面積4.85平方公尺；5.39公尺×0.9公尺），均有未合，兩造各自上訴指摘原判決上該部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院分別改判如主文第2、3、4項所示。至原審就上開不應准許之其餘部分，為呂婉瑩敗訴之判決，及就上開應准許之其餘部分，為許秀碧2人敗訴之判決，均無不合。其等指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回兩造此部分上訴。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一贅論。又上該「雨遮（滴水）」面積係因登記實務之配賦調整而略有不同，最終應以附圖四（面積1.77平方公尺）為準，已如前述，而本院就原審依附圖二測量結果而判命許秀碧2人拆除「雨遮（滴水）」（面積1.7平方公尺）部分予以維持，為避免判決結果形式上存有矛盾及使日後強制執行能有明確依循，爰將原判決主文第1項關此部分面積之記載，更正如
主文第7項所示，以資明確。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為一部有理由、一部為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 秦慧君法 官 蔣志宗以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
書記官 林家煜附表：
占用期間 占用面積（㎡） 申報地價 （元/㎡） 呂婉瑩每月所受相當於租金之損害數額（即占用面積×申報地價×年息8%12×呂婉瑩之應有部分387/10000，不滿1 元部分四捨五入，下同） 小 計 （呂婉瑩每月所受相當於租金之損害數額×占用期間） 106年6月15日至110年12月31日，共54個月又16日 71.57 （附圖一編號C部分面積12㎡＋附圖四編號D部分面積13.57㎡＋附圖四編號D1部分面積1.77㎡＋附圖四棚架面積44.23㎡） 10,080 186元（71.57×10080×8%÷12×387/10000＝186） 10,143元〔186×（54＋16/30）＝10143〕 111年1月1日至111年6月14日，共5個月又14日 同上 10,320 191元（71.57×10320×8%÷12×387/10000＝190） 1,044元〔191×（5＋14/30）＝1017〕 合計：1萬1187元（10143＋1044＝11187）