臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上易字第319號上 訴 人 柯秀貞訴訟代理人 陳水聰律師複 代理人 李錦臺律師被 上訴人 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 劉佩真訴訟代理人 楊曉菁律師上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國113年6月27日臺灣高雄地方法院112年度訴字第1147號第一審判決提起上訴，本院於114年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人昭偉工業股份有限公司（下稱昭偉公司）積欠被上訴人新臺幣（下同）1億3,249萬1,224元借款本息及違約金未清償，經被上訴人對昭偉公司取得原法院108年度重訴字第298號確定判決。昭偉公司前將其所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地及其上廠房（以下合稱系爭不動產）出租予上訴人，約定租期自民國108年4月10日起至128年4月9日止，租金每月3萬元（下稱系爭租約）。嗣經被上訴人以上開確定判決為執行名義，聲請臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以109年度司執字第22205號強制執行事件（後併入該院108年度司執助字第1813號，下稱系爭執行事件），就昭偉公司對上訴人之租金債權為強制執行，執行法院分別於109年9月7日、112年3月2日核發扣押命令，均經上訴人以昭偉公司積欠其債務尚未清償，雙方協議以上訴人應給付之租金抵償債務為由，聲明異議。然昭偉公司實際上並未積欠上訴人任何債務，上訴人之聲明異議不實，爰依強制執行法第120條第2項、民事訴訟法第247條規定，請求確認昭偉公司於108年8月（被上訴人債權轉催收）至112年3月（起訴時）共44個月，以每月租金3萬元計算，對上訴人有132萬元之租金債權（下稱系爭租金債權）存在，並依民法第242條規定及系爭租約，請求上訴人給付132萬元予昭偉公司，由被上訴人代為受領。又上訴人就系爭不動產之租賃權，業經橋頭地院於110年3月3日以執行命令除去，倘認昭偉公司於110年4月以後對上訴人無租金債權存在，上訴人繼續占有系爭不動產即為無權占有，昭偉公司對上訴人有相當於租金之不當得利債權存在，就110年4月至112年3月部分，被上訴人請求就租金債權及相當於租金之不當得利債權擇一為有利判決。聲明：㈠確認昭偉公司對上訴人有132萬元之債權存在；㈡上訴人應給付昭偉公司132萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由被上訴人代為受領。
二、上訴人則以：昭偉公司於108年間以資金周轉為由，陸續向上訴人借款329萬5,360元，因雙方為舊識，約定以整數開票，差額作為小額利息，昭偉公司因而於108年5月10日簽發面額330萬元之本票（到期日108年6月11日，下稱系爭本票）作為擔保，上訴人與昭偉公司間存在借款關係，並約定以上訴人應給付昭偉公司之租金，抵償昭偉公司積欠上訴人之債務。上訴人前依昭偉公司要求，於108年4月29日電匯140萬元至該公司帳戶，一次給付租金140萬元，自108年4月至112年12月共57個月計算租金總額171萬元，扣除已付140萬元，差額31萬元再由昭偉公司對上訴人之欠款抵償，昭偉公司至少仍積欠上訴人299萬元（330萬元－31萬元），昭偉公司對上訴人無租金債權，被上訴人自無可代位受領。又上訴人就系爭不動產之租賃權業經執行法院於110年3月3日以執行命令除去，上訴人與昭偉公司間已無租賃關係存在，上訴人並無支付租金義務，且上訴人未繼續占有系爭不動產，亦難認昭偉公司對上訴人有相當於租金之不當得利債權存在等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠昭偉公司積欠被上訴人1億3,249萬1,224元借款本息及違約金
未為清償，經被上訴人執原法院108年度訴字第298號確定判決為執行名義，聲請橋頭地院以系爭執行事件對昭偉公司為強制執行。
㈡上訴人與昭偉公司於108年4月23日簽訂廠房土地租賃補充契
約書，約定由上訴人向昭偉公司承租系爭不動產，租期自108年4月10日起至128年4月9日止，每月租金為3萬元。
㈢系爭執行事件進行中，被上訴人聲請就昭偉公司對上訴人之
系爭不動產租金債權為強制執行，經執行法院分別於109年9
月7日、112年3月2日核發扣押命令，惟經上訴人以昭偉公司尚積欠其借款債務未為清償，雙方約定以租金為抵償，昭偉公司對其無租金債權存在為由，聲明異議。
㈣執行事件進行中，橋頭地院於110年3月3日以108年度司執助
育字第1813號執行命令，除去上訴人就系爭不動產之租賃權，並於同年8月16日進行特別拍賣程序後之減價拍賣，由訴外人水美不動產有限公司於同日拍定取得，並經橋頭地院於112年9月18日核發不動產權利移轉證書。
五、本件爭點：㈠昭偉公司對上訴人有無108年8月至112年3月期間之租金債權
存在？若110年4月至112年3月期間無租金債權存在，該期間有無72萬元之不當得利債權存在？㈡被上訴人請求上訴人給付昭偉公司132萬元本息，並由被上訴
人代為受領，有無理由？
六、本院判斷：㈠昭偉公司對上訴人有無108年8月至112年3月期間之租金債權
存在？若110年4月至112年3月期間無租金債權存在，該期間有無72萬元之不當得利債權存在？⒈上訴人就其與昭偉公司於108年4月23日簽訂系爭租約，約定
由上訴人向昭偉公司承租系爭不動產，租期自108年4月10日起至128年4月9日止，每月租金為3萬元等情，並無爭執，並有系爭租約可稽（見橋院審訴卷第71至77頁），堪認上訴人於租約存續期間對昭偉公司負有給付租金之義務，依被上訴人主張之108年8月至112年3月共44個月，上訴人應給付昭偉公司租金總額合計為132萬元無誤。上訴人雖辯稱其已於108年4月29日一次給付租金140萬元等語，並提出108年4月29日元大銀行國內匯款申請書為據（見本院卷第39頁），然此為被上訴人否認，應由上訴人就先付140萬元租金之事實負舉證責任。觀之上該元大銀行國內匯款申請書，固記載收款人昭偉公司、匯款人為上訴人、匯款金額140萬元，然匯款原因不一，至多僅能認定上訴人曾匯款140萬元至昭偉公司之金融帳戶內，不足以證明匯款原因係給付系爭租約之租金140萬元；又系爭租約所定月租金為3萬元，若係先付租金，衡情當以每月3萬元按先付月數計算總和始為合理，然上該140萬元僅該當46期租金並有餘數2萬元（140÷3），與常情不合，且上訴人所稱昭偉公司向其借款時間為108年4月、5月間共6次借款（見本院卷第19頁），倘若上訴人所匯140萬元為租金，應足以付訖自108年4月至112年1月共46期之租金，該期間無須再為給付租金，根本無須如上訴人所辯以其應付租金抵償昭偉公司所欠借款，依上開說明，上訴人辯稱上該140萬元為一次給付租金顯悖事理，難信為真，其此部分所辯殊無可採。
⒉上訴人又辯稱：系爭不動產之租賃權經執行法院以執行命令
除去，上訴人與昭偉公司間已無租賃關係，其無給付租金義務等語。惟查：
⑴按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地
上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之，民法第866條第1項本文、第2項定有明文。惟執行法院所為此種除去租賃關係之處分，性質上係強制執行方法之一種（最高法院74年度台抗字第227號裁定意旨參照）。抵押權人聲請執行法院除去租賃權，法院所為准駁之處分或裁定，並無確定實體上法律關係存否之效力，實體上就法律關係有爭執之人，為求保護其權利，仍應另提起訴訟，以求解決（最高法院86年度台抗字第160號裁定意旨參照）。不動產經執行法院依法除去租賃關係而為拍定者，僅排除民法第425條第1項規定之適用，使其原有之租賃關係並不隨同移轉於拍定人，原承租人不得主張租賃契約對於拍定人仍繼續存在，以提高一般人拍賣承買之意願及抵押物之拍定價格，維護抵押權人抵押權之實現，非逕使不動產所有人與原承租人間之租賃關係消滅。
⑵系爭執行事件進行中，執行法院於110年3月3日核發執行命令
，除去上訴人就系爭不動產之租賃權，110年8月16日進行特別拍賣程序後之減價拍賣，由水美不動產有限公司於同日拍定取得，並經橋頭地院於112年9月18日核發不動產權利移轉證書等情，為兩造所不爭執，並有該除租命令、橋頭地院民事執行處110年7月21日減價拍賣通知、111年3月31日拍定通知（見原審訴字卷二第151至153頁、橋院審訴卷第59至69頁）及執行事件卷宗可參，依前揭說明，上開除租命令僅使上訴人不得主張租約對於拍定人仍繼續存在，上訴人與昭偉公司間之租賃關係並不因此消滅，且執行法院於112年9月18日核發執行命令，通知上訴人自行將不動產點交予拍定人，上訴人於112年9月27日聲明異議拒絕點交，有上訴人聲明異議狀可參（見原審卷二第167至169頁），足認系爭不動產仍遭上訴人占用而須執行法院點交之情事，被上訴人主張上訴人於收受除租命令後仍占用系爭不動產，應屬可採。是而，上訴人自110年3月3日後至被上訴人主張之112年3月，有給付租金予昭偉公司之義務，上訴人辯稱系爭租約業經執行法院除去而不存在，不再負給付租金義務云云，自非可取。
⒊上訴人復以：上訴人於108年4月8日借款71萬元、108年4月22
日借款29萬元、108年4月25日借款89萬7,804元、54萬7,556元予昭偉公司，及代昭偉公司於108年5月3日、108年5月10日分別給付訴外人巨鑫國際企業有限公司（下稱巨鑫公司）貨款15萬元、70萬元，合計借款329萬5,360元，加計小額利息，昭偉公司於108年5月10日簽發面額330萬元之系爭本票為擔保，上訴人並已於108年4月29日一次給付租金140萬元，以108年4月至112年9月租金總額171萬元，扣除已繳140萬元，昭偉公司尚欠299萬元等語置辯，並提出系爭本票、108年4月8日存摺明細、108年4月22日昭偉公司轉帳傳票、108年4月25日上訴人元大銀行客戶往來交易明細、108年4月25日元大銀行國內匯款申請書（收款人昭偉公司、匯款人柯秀貞）、108年5月3日、108年5月10日元大銀行國內匯款申請書（收款人巨鑫公司、匯款人柯秀貞）為證（見本院卷第25至37頁）。被上訴人則主張：上訴人並未證明金錢交付，或與昭偉公司有各次借款合意存在，系爭本票原因關係及債權存否不明，縱使存在亦已罹3年時效等語，並否認上開單據之真正（見原審卷二第105頁）。經查：
⑴按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院111年度台上字第624號判決意旨參照）。上訴人抗辯其對昭偉公司有上開金錢借貸關係存在，應由其就已與昭偉公司就上開借款達成借貸意思表示合致及如數交付借款等要件負舉證責任。
⑵就上訴人所稱6筆借款分析述如下：①上訴人稱於108年4月8日
借款71萬元，然其提出108年4月8日存摺明細之交易紀錄為現金提款68萬元，與上訴人主張借款金額不符，且存摺上該筆明細旁僅以手寫記載「…昭偉＋3万…」等文字（見本院卷第27頁），上訴人經原審詢問係何人書寫（見原審卷二第120頁），並未說明該手寫紀錄係由何人記載，僅憑該手寫紀錄並不能證明該筆交易金額係與昭偉公司達成借貸合意，且該「3万」後方尚有其他文字記載，無法知悉手寫記載「3万」用途與昭偉公司有何關連，該筆款項以現金提領流向不明，更不足認上訴人有如數交付71萬元借款予昭偉公司之事實。
②上訴人稱昭偉公司於108年4月22日向其借款29萬元，其提出之昭偉公司108年4月22日轉帳傳票固記載「貸方科目：暫借款 柯小姐入一銀甲存」、「貸方金額：290,000元」等內容（見本院卷第29頁），然被上訴人於原審即否認該轉帳傳票之真正，經原審法院命上訴人提出證據原本（見原審卷二第121頁），未據其提出，已難認該轉帳傳票為真正，且貸方科目列為暫借款並非必為金錢之消費借貸關係，其上僅記載柯小姐，亦不足以認定即為上訴人，無從認其主張為真實。③上訴人稱108年4月25日借款89萬7,804元、54萬7,556元予昭偉公司，然其提出上訴人元大銀行帳戶之客戶往來交易明細，經被上訴人否認該文書之真正，上訴人未提出原本，且108年4月25日雖有「網銀轉出897,804元」之紀錄，其摘要說明記載「借昭偉」，僅為上訴人單方面記載，難認昭偉公司有與上訴人達成借貸之意思表示合致。又108年4月25日「匯出匯款547,586元」之紀錄（應係含30元手續費），無任何摘要說明或紀錄，及其所提108年4月25日元大銀行匯款申請書，僅能知悉上訴人有匯款547,556元予昭偉公司，均不足為與昭偉公司就該2筆款項存在金錢借貸合意之證明。④上訴人稱其於108年5月3日、108年5月10日分別代昭偉公司給付巨鑫公司貨款15萬元、70萬元，然匯款之原因不一，其提出108年5月3日、108年5月10日元大銀行匯款申請書，至多僅能證明上訴人匯款予巨鑫公司之事實，無法逕認其係代昭偉公司給付貨款，並因而與昭偉公司間就該2筆款項存在金錢借貸關係。
⑶依前開說明，上訴人所提證據，並不足使本院確信其抗辯借
款329萬5,360元予昭偉公司一節為真，難認上訴人與昭偉公司間有該借貸關係存在，上訴人稱系爭本票係作為上開借款及小額利息之擔保，亦屬無據，而無從作為其與昭偉公司間就上開款項存在消費借貸關係之證明，況簽發票據原因多端，亦非必然出於借款，不能單憑該本票認定上訴人與昭偉公司已就上開款項達成達成借貸之意思表示合致。至上訴人另抗辯其已於108年4月29日一次給付租金140萬元，以108年4月至112年9月租金總額171萬元，扣除已繳140萬元，昭偉公司尚欠299萬元云云。惟本件無從認定上訴人與昭偉公司存在上開借貸關係，上訴人稱於108年4月29日一次給付租金140萬元，並非可信，均經認定如前，復無其他任何事證可認上訴人與昭偉公司間有以租金抵償借款之約定，上訴人上該所辯，亦非可取。
⒋綜合上開說明，被上訴人主張昭偉公司對上訴人有系爭租金
債權存在，核屬有據，且有確認之法律上利益，其請求確認昭偉公司對上訴人有132萬元之債權存在，應予准許。又昭偉公司於110年4月至112年3月期間既有租金債權存在，被上訴人就該期間另依不當得利之法律關係為同一請求，及上訴人所為無不當得利之抗辯，即無審究必要。
㈡被上訴人請求上訴人給付昭偉公司132萬元本息，並由被上訴
人代為受領，有無理由？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。又債權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經執行法院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在，依強制執行法第119條第1項規定，向執行法院聲明異議；雖執行法院尚未核發收取或支付轉給命令，惟如有民法第242條前段情形，債權人仍可依該條規定，代位行使債務人對於第三人之權利，請求第三人向債務人為給付，雖其行使債權所得之利益係歸屬於債務人，不得以之僅供清償其一己之債權，但不得因此即謂該債權人無代位受領之權（最高法院90年度台上字第905號判決意旨參照）。債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告 (第三債務人) 應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院64年台上字第2916號判決意旨參照）。⒉被上訴人為昭偉公司之債權人，其對昭偉公司聲請強制執行
，尚有2億4,754萬5,572元未受清償，有系爭執行事件於113年3月6日作成之分配表及債權人分配總額彙總表可參（見原審卷二第209至213頁），堪認昭偉公司已無力清償上開債務，其對上訴人有系爭租金債權，卻怠於行使請求上訴人清償之權利，被上訴人為保全債權，依民法第242條規定代位昭偉公司行使權利，請求上訴人依系爭租約給付108年8月至112年3月之租金132萬元予昭偉公司，並由被上訴人代為受領，自屬有據。又依民法第233條第1項本文規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。上訴人已於112年4月13日收受起訴狀繕本（見橋院審訴卷第125頁），則被上訴人併請求自起訴狀繕本送達翌日（即112年4月14日）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第120條第2項、民事訴訟法第247條規定，請求確認昭偉公司對上訴人有132萬元之債權存在；依民法第242條規定及系爭租約，請求上訴人應給付昭偉公司132萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年4月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由被上訴人代為受領，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
書記官 蔡佳君