臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上更一字第30號上 訴 人 蘇進丁訴訟代理人 蔡建賢律師被 上訴 人 祭祀公業蘇耍法定代理人 蘇主國
蘇輝雄蘇東華蘇正惠
蘇明山蘇永明蘇宗傑蘇泰祥蘇志忠（原名蘇豪義）被 上訴 人 蘇玉章
蘇慶勲杜家賢上四人共同訴訟代理人 陳樹村律師
吳妮靜律師追 加被 告 劉建德訴訟代理人 劉鍾錡律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國110年3月26日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第681號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於115年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、確認祭祀公業蘇耍與杜家賢就坐落高雄市○○區○○段000 地號土地於民國106年6月23日以買賣契約為原因之所有權移轉行為無效。
三、杜家賢應將上揭土地所有權移轉登記予以塗銷。
四、確認杜家賢與蘇玉章、蘇慶勲於民國106年12月6日就上揭土地以買賣契約為原因之所有權移轉行為無效。
五、蘇玉章、蘇慶勲應將上揭土地所有權移轉登記予以塗銷。
六、第一、二審（除追加部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張，被上訴人祭祀公業蘇耍（下稱系爭公業）經由管理人之代理，於民國106年6月23日與被上訴人杜家賢就系爭公業所有之高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）成立之所有權移轉物權行為為無效，杜家賢後再與被上訴人蘇玉章、蘇慶勲（下稱蘇玉章等2人）於106年12月6日就系爭土地所為之所有權移轉物權行為，亦屬無效，因而聲明請求：㈠確認系爭公業與杜家賢就系爭土地於106年6月13日以買賣契約為原因之所有權移轉行為及登記皆無效；㈡杜家賢應將上揭土地之所有權移轉登記予以塗銷；㈢確認杜家賢與蘇玉章等2人於106年12月6日就系爭土地以買賣契約為原因之所有權移轉行為及登記皆無效；㈣蘇玉章等2人應將上揭土地之所有權移轉登記予以塗銷(訴卷第43頁）。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，就上訴聲明就前述㈠、㈢調整為「確認系爭公業與杜家賢就系爭土地於106年6月23日以買賣契約為原因之所有權移轉行為無效」、「確認杜家賢與蘇玉章等2人於106年12月6日就系爭土地以買賣契約為原因之所有權移轉行為無效」，刪除「及登記」文字，上訴人僅在確認就確認標的為系爭土地所有權移轉之物權行為（本院更一卷第134頁），核其性質僅屬聲明之更正，並非訴之變更，先予敘明。
二、上訴人主張：上訴人為系爭公業之派下員，系爭公業前任管理人蘇東華（即蘇慶勲之父）與其餘管理人於106年6月13日將系爭公業所有之系爭土地出賣予杜家賢（下稱第一次買賣），於同年月23日將系爭土地所有權移轉登記予杜家賢（下稱第一次移轉登記，並與第一次買賣合稱第一次行為）；杜家賢再於同年11月6日將系爭土地出賣予蘇玉章等2（下稱第二次買賣），於同年12月6日移轉登記予蘇玉章等2人（下稱第二次移轉登記，並與第二次買賣合稱第二次行為）。惟第
一、二次行為均屬通謀虛偽意思表示而無效。又系爭公業103年12月31日所訂「祭祀公業蘇耍管理暨組織規約」（下稱系爭規約）業經原法院104年度訴字第1457號判決（下稱系爭判決）確認系爭規約不存在確定，系爭公業管理人無從依系爭規約第11條約定出賣系爭土地，第一次行為屬無權代理，且未經系爭公業承認而不生效力，杜家賢及蘇玉章等2人復非善意第三人等情，爰依民法第767條第1項、第821條規定，求為確認第一、二次移轉登記無效；杜家賢應將第一次移轉登記、蘇玉章等2人應將第二次移轉登記予以塗銷之判決。
三、被上訴人則以：上訴人未舉證證明第一、二次行為係屬通謀虛偽意思表示而無效；且系爭規約第11條既明訂授權系爭公業管理人處分系爭公業之不動產，系爭公業管理人即屬有權代理，第一次行為合法有效。又杜家賢合法取得系爭土地所有權後，將系爭土地以買賣為原因，移轉登記予蘇玉章等2人，亦屬有權處分。其次，縱認系爭規約為不存在，系爭公業管理人為第一次買賣係屬無權代理，然杜家賢並非系爭公業之派下員，不知系爭規約於交易時處於爭訟狀態，信賴系爭公業派下員有授權管理人處分系爭土地之外觀，自有民法第169條表見代理之適用。另系爭公業之管理人於107年2月8日所訂「祭祀公業蘇耍管理暨組織規約」（下稱107年規約）第4條，已將系爭土地排除於系爭公業之祀產範圍外，顯見系爭公業事後已追認第一次行為係屬有效。再者，杜家賢、蘇玉章等2人均因善意信賴系爭土地之登記公示外觀，而辦理第一、二次移轉登記，依民法第759條之1第2項及土地法第43條規定，應認杜家賢、蘇玉章等2人分別合法取得系爭土地所有權等語資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭公業與杜家賢就系爭土地於106年6月23日以買賣契約為原因之所有權移轉行為無效。㈢杜家賢應將系爭土地第一次移轉登記予以塗銷。㈣確認杜家賢與蘇玉章等2人於106年12月6日就系爭土地以買賣契約為原因之所有權移轉行為無效。㈤蘇玉章等2人應將系爭土地第二次移轉登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（上訴人於最高法院廢棄發回後，為訴之追加，因追加之訴程序不合法，由本院另以裁定駁回之，不在本件實體審理範圍內）。
五、兩造不爭執事項及本件爭點㈠兩造不爭執之事項：
⒈系爭公業之管理人於103年12月31日訂定系爭規約，並於104
年4月28日以逾三分之二派下現員之「規約訂定之同意書」共338份向高雄市湖內區公所申請備查，經該所以104年5月8日高市○區○○○00000000000號函同意備查在案。
⒉蘇裕政曾以系爭公業為被告，請求確認祭祀公業訂定之系爭
規約對其不存在，經系爭判決判決蘇裕政勝訴，確認系爭規約不存在確定。
⒊系爭土地原登記為系爭公業所有，於106年6月13日由系爭公
業之管理人以祭祀公業名義出售與杜家賢，並於同年月23日辦理所有權移轉登記。嗣於106年11月6日由杜家賢出售與蘇玉章2人，並於同年12月6日辦理所有權移轉登記。
⒋系爭公業於107年2月8日訂立107年規約。㈡本件爭點：
⒈系爭公業之代理人與杜家賢就系爭土地之所有權移轉行為，
是否有無權代理之情事？如有，有無構成表見代理？杜家賢是否為善意第三人？⒉祭祀公業蘇耍之代理人與杜家賢就系爭土地所為之所有權移
轉行為，是否屬通謀虛偽意思表示而無效？⒊杜家賢就系爭土地所為之所有權移轉行為，是否屬無權處分
而無效？⒋杜家賢與蘇玉章等2人就系爭土地所為之所有權移轉行為，是
否屬通謀虛偽意思表示而無效？
六、本件之認定㈠系爭公業之代理人與杜家賢就系爭土地之所有權移轉行為，
是否有無權代理之情事？如有，有無構成表見代理？杜家賢是否為善意第三人？⒈祭祀公業未依祭祀公業條例成立為法人前，其財產屬祭祀公
業所有派下員所公同共有，如有祭祀公業之原始規約或經派下員特別多數決同意之規約，明確授權管理人得代表派下員就祭祀公業之不動產處分或設定負擔者，即以該規約之規定辦理（最高法院114年度台上字第386號民事判決意旨參照），故若無規約授權或法律另有規定外，管理人自不得任意代理祭祀公業處分祀產。又，無權代理人以代理人名義所為之法律行為非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文，倘本人否認無權代理人所為之法律行為，該法律行為即對本人不生效力。且該本人否認無權代理人所為之法律行為，僅以意思表示為之，即生否認之效力，非屬要式行為或必須於訴訟上為原告始得為否認表示（最高法院104年度台上字第145號民事判決意旨參照）。
⒉此外，由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示
為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代理權授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。又民法第169條後段所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責。另本人是否負授權人之責任，應以無代理權人以本人之名義與第三人為法律行為時，本人有無上開行為以為斷。嗣後之事實，對已成立之法律行為不生影響，難令本人負授權人之責任（最高法院112年度台上字第1698號民事判決意旨參照）。
⒊系爭土地於106年6月13日由系爭公業之管理人以祭祀公業名
義出售與杜家賢（見不爭執事項⒊），而查閱買賣契約書所示（訴卷第93頁），系爭公業其時所列之管理人為蘇輝雄、蘇東華、蘇正惠、蘇主國、蘇明山、蘇清全、蘇宗傑、蘇泰祥及蘇恣惠等9人（下稱蘇輝雄等9人）。而蘇輝雄等9人就系爭土地第一次移轉登記之處分授權來源，則係依據系爭規約第11條約定「本公業不動產之處分，授權管理人代表派下員現員就祭祀公業之不動產全權處分，至於本公業被征收之土地未領取之土地征收補償款，亦由本公業管理人代表本公業申請領取」（審訴卷第316頁）。惟系爭公業之派下員蘇裕政以系爭公業為被告提起訴訟，請求確認系爭公業訂定之系爭規約對其不存在，經原法院以系爭判決確認規約不存在，判決蘇裕政勝訴確定（見不爭執事項⒉）。據此，系爭規約既經判決不存在確定，且具對世效力，蘇輝雄等9人即無從依系爭規約第11條約定授權取得處分系爭土地之權利，則蘇輝雄等9人代理系爭公業於106年6月13日將系爭土地所有權移轉登記予杜家賢之物權行為，即屬無權代理，被上訴人抗辯依系爭規約授權所為之第一次移轉登記為有權代理乙節，自不可採。
⒋被上訴人固然抗辯系爭公業於107年另訂107年規約，第4條已
將系爭土地排除於系爭公業之祀產範圍外，顯見系爭公業事後已追認第一次行為係屬有效等語。然查依107年規約內容所示，第4條所列之祀產固然未含系爭土地（審訴卷第445頁），惟該條或107年規約其餘約定均未具體載明系爭土地未予列入之原因，更未記載系爭土地第一次行為因涉無權代理，故由本人即系爭公業追加承認第一次移轉登記行為之意旨，自難僅因107年規約第4條未將系爭土地列入祀產，即得採認被上訴人之辯詞。
⒌被上訴人雖另抗辯杜家賢並非系爭公業之派下員，不知系爭
規約於交易時處於爭訟狀態，基於信賴系爭公業派下員有授權管理人處分系爭土地之外觀，有表見代理之適用等語，惟依前揭民法第169條規定所示，表見代理須由系爭公業以具體可徵之積極行為，足以表見將處分系爭土地之代理權授與予蘇輝雄等9人，亦即系爭公業除蘇輝雄等9人外之派下員有具體之積極行為，足以使杜家賢信系爭公業有以代理權授與蘇輝雄等9人，抑或其餘派下員知悉蘇輝雄等9人表示為系爭公業代理人而不為反對表示行為（最高法院112年度台上字第1698號民事判決意旨參照）。而系爭規約書面固由高雄市湖內區公所同意備查（見不爭執事項⒈），縱曾由具派下員身分之蘇輝雄等9人交付杜家賢查閱，然該規約實質既不存在，衡以系爭公業於104年間之派下員計有516名乙節，有系爭公業派下現員名冊可查（審訴卷第364頁），當無從僅因蘇輝雄等9名派下員交付系爭規約供杜家賢查閱乙情，即可認視同其餘派下員亦有以系爭規約內容表見授權蘇輝雄等9人之意。此外，被上訴人並未舉證系爭公業除蘇輝雄等9人外之其餘派下員有何具體之積極行為，足以使杜家賢信系爭公業有以代理權授與蘇輝雄等9人，抑或有何系爭公業其餘派下員知悉蘇輝雄等9人表示為系爭公業代理人，且有代理系爭公業處分系爭土地而不為反對表示行為等情事，自難採認本件有構成表見代理之情事。
⒍基上，蘇輝雄等9人與杜家賢就系爭土地之第一次移轉登記物
權行為，既有無權代理之情事，被上訴人亦未足舉證事後有經系爭公業追認或有表見代理之情事，對系爭公業即不生效力，上訴人請求確認第一次移轉登記之物權行為為無效，杜家賢應將該移轉登記予以塗銷，即屬有據。
㈡祭祀公業蘇耍之代理人與杜家賢就系爭土地所為之所有權移
轉行為，是否屬通謀虛偽意思表示而無效？上開爭點㈠業已認定第一次移轉登記之物權行為為無效，本爭點無庸審酌。
㈢杜家賢就系爭土地所為之所有權移轉行為，是否屬無權處分
而無效？⒈因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動
之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759條之1第2項定有明文。此係因不動產物權登記所表彰之物權如與實際狀態不一致，例如無所有權登記為有所有權之不實情形，為確保善意第三人之權益，以維護交易安全，乃設此規定，於原登記物權有不實情形即不動產登記名義人非屬真正權利人時，其因法律行為所生之物權變動不受原不實登記之影響，以保護信賴登記之善意第三人（最高法院112年度台上字第1698號民事判決意旨參照）。又，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人與真正權利人不同一，為保護因信賴登記而取得權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因為無效或撤銷，提起塗銷之訴，故上開土地法之規定於第三人自無處分權之登記名義人善意受讓土地時，始有適用，如非自無權處分人受讓土地，即不得適用上開規定。
⒉系爭規約未經法定程序訂定而不生效力，蘇輝雄等9人無從因
系爭規約第11條約定，取得處分系爭土地之權利，即屬無權代理系爭公業為第一次買賣，第一次移轉登記之物權行為為無效，已如上述，杜家賢即未合法受讓取得系爭土地所有權。至於被上訴人雖稱杜家賢因善意信賴系爭土地之登記公示外觀，而辦理第一次移轉登記，依民法第759條之1第2項及土地法第43條規定，應認杜家賢已合法取得系爭土地所有權等語，惟本件系爭土地原屬系爭公業所有，兩造並無爭執，並非原始物權登記有何不實，就第一次移轉登記之物權行為，依上所述，本無民法第759條之1第2項及土地法第43條規定之適用問題，被上訴人以此規定抗辯杜家賢仍有合法受讓取得系爭土地所有權乙節，依法無據。是以，杜家賢既未合法受讓取得系爭土地所有權，則杜家賢於同年12月6日再將所有權移轉登記予蘇玉章等2人即第二次移轉登記，即屬無權處分他人之物。
⒊被上訴人雖又抗辯蘇玉章等2人既係善意信賴系爭土地已登記
為杜家賢所有之公示外觀，而為第二次移轉登記，依民法第759條之1第2項及土地法第43條規定，應認蘇玉章等2人仍有合法取得系爭土地所有權等語，然蘇玉章等2人所購買之系爭土地原屬系爭公業之祀產，形式上雖非直接向系爭公業購入，其中尚有前手杜家賢之存在，惟既涉祭祀公業之祀產，蘇玉章等2人當知必會牽涉眾多派下員之同意問題。而蘇裕政於104年間即起訴請求確認系爭規約不存在（案號為104年度訴字第1457號），該事件復於106年8月29日宣判，被告即系爭公業尚有提起上訴，嗣於107年6月27日撤回上訴才告確定，有系爭判決歷審裁判網路查詢資料可佐。佐依上訴人所陳，蘇慶勲為蘇輝雄等9人其中之管理人蘇東華之子，蘇玉章則為蘇東華之堂弟（審訴卷第11頁），彼此皆具極近之血親關係，則蘇玉章等2人當應有結識其餘系爭公業之家族親友，以該訴訟之審理時程達近3年之久，當無可能全未聽聞系爭規約爭議或不知系爭土地原屬系爭公業所有。再者，系爭土地之第一、二次行為分別於106年6月、11月及12月做成（見不爭執事項⒊），核與系爭判決民事事件之審理程序重疊，又杜家賢於106年6月23日甫登記為系爭土地所有人，則蘇玉章等2人與杜家賢於106年11月間洽談系爭土地買賣之時，應會提供訴訟資訊並查問有關何以杜家賢於系爭規約仍有訴訟紛爭時，卻可向系爭公業購入系爭土地並辦理登記，以利確認杜家賢之權利合法性，衡情亦必然直接探詢蘇東華，以評估可否順利購入系爭土地而不涉紛爭。基此，本難採信蘇玉章等2人對杜家賢購入系爭土地涉有蘇輝雄等9人無權代理一事，全然不知。
⒋況且，系爭土地形式上雖先出售予杜家賢，再由杜家賢出售
予蘇玉章等2人，然衡以杜家賢先行出面購入並辦理移轉登記後，持有未滿5個月即又轉售予蘇玉章等2人，第一、二次行為前後二次買賣之時點甚為密接，且蘇玉章等2人又與蘇東華之間具有親屬關係等經手脈絡、買賣行為時點及彼此之親屬關係而言，核與上訴人所指稱實際欲購買系爭土地之人實為蘇東華所屬家族，但礙於蘇東華之管理人身分，故安排先由非派下員之杜家賢擔任第一手購入，以迴避由蘇東華購入之自己代理問題。而杜家賢於106年6月23日登記為系爭土地所有人後，又因原法院之系爭判決於同年8月29日宣判系爭規約不存在，被上訴人為免系爭土地因無權代理問題而須回復為系爭公業所有，隨即再安排由杜家賢轉售予蘇玉章等2人，以製造無權處分善意受讓之外觀條件，藉此迂迴方式排除蘇輝雄等9人無權代理出售系爭土地之障礙等情由甚為相合，自屬可信。否則何以杜家賢購入不滿5個月即又立即出售予蘇玉章等2人，又蘇玉章等2人既知系爭土地買賣事涉系爭規約不存在之爭議，且於系爭規約判決結果不利於杜家賢之際，何以仍願干冒或將無法取得系爭土地所有權之風險，高價購入系爭土地，堪認蘇玉章等2人為第二次行為時已知有關系爭判決之內容及杜家賢因而無法合法取得系爭土地所有權之結果，為謀取得系爭土地之最終利益而配合安排出面擔任第二手之買受人，即非善意之第三人。
⒌依上，杜家賢所為第二次移轉登記行為既屬無權處分，蘇玉
章等2人又非善意第三人，即無從依民法第759條之1第2項及土地法第43條規定，善意受讓取得系爭土地之所有權。則上訴人請求確認第二次移轉登記之物權行為無效，蘇玉章等2人應將該移轉登記予以塗銷，亦屬有據。
㈣杜家賢與蘇玉章等2人就系爭土地所為之所有權移轉行為，是
否屬通謀虛偽意思表示而無效？上開爭點㈢業已認定第二次移轉登記之物權行為為無效，本爭點無庸審酌。
七、綜上所述，上訴人主張第一次移轉登記行為有無權代理之情事，第二次移轉登記行為則有無權處分之情事，均屬無效，請求確認第一、二次移轉登記行為為無效，及依第767條第1項、第821條規定，請求杜家賢、蘇玉章等2人分別塗銷第一、二次移轉登記，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二至五項所示。
八、上訴人就第一次行為原有主張有無權處分情事，以及蘇輝雄等9人代理系爭公業所為之第一次買賣，並未取得法定比例之同意等節，作為本件請求之依據，惟上訴人已表明不再主張，且本件已認定上訴人就無權代理之主張為有理由，即無庸再予審酌（本院更一卷第135、214、215頁）。又，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
民事第五庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 王 琁法 官 高瑞聰以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
書記官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。