臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上字第169號上 訴 人 盧盛英訴訟代理人 駱怡雯律師複代理人 戴伯軒律師訴訟代理人 林維哲律師被上訴人 劉瑄訴訟代理人 陳惠美律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國113年5月9日臺灣高雄地方法院112年度訴字第270號第一審判決提起上訴，本院於114年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國107年5月初，稱其進貨1批名貴鑽石，變賣後有利可圖，但因資金不足欲向伊借款周轉，且持5顆總價值超過新臺幣（下同）1,500萬元之名貴鑽石（
下稱系爭鑽石）為質物，伊陸續借款予被上訴人〔金額、利率、借款日、清償日、質物、交付款項方式等6筆，如原判決附表（下稱附表）一所示〕。惟被上訴人於該6筆借款3個月清償期屆至，均未還款，共積欠伊4,840,668元借款（下稱系爭款項）。嗣被上訴人請求延至109年6月10日清償，如屆期未償還，約明伊有權處理系爭鑽石以抵償借款，兩造遂於107年12月13日約定確認緩期至109年6月11日清償系爭款項債權本金總額為500萬元，每月利息5萬元，簽立借款契約書（下稱A借款契約）。詎被上訴人未依約付息，甚於109年6月11日清償期屆至仍未還款。伊將系爭鑽石送鑑定後發現非真鑽石，致伊無從變賣取償。爰先位依消費借貸法律關係請求償付系爭款項及約定每月應付利息；如認兩造間無借款關係，被上訴人受領系爭款項為無法律上原因，則備位依民法第179條規定，請求返還系爭款項利益及應付利息等情。
並於原審聲明求為命被上訴人應給付4,840,668元，及自107年12月14日起至清償日止，按月給付利息5萬元；暨願供擔保請准宣告假執行之判決。原審判決伊全部敗訴，伊不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付4,840,668元，及自107年12月14日起至清償日止，按月給付利息5萬元；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造原為男女朋友關係，雙方經營事業，互有資金往來及合作關係，伊不爭執有如附表一所示各該筆匯款（共計2,780,668元，下稱系爭匯款）之事實，惟係因前述合夥投資珠寶飾品所生，並非消費借貸，且附表一所示數額，與上訴人所稱預扣年利率12%計算之利息後始交付之數額不符，上訴人僅係拼湊金額，並無上訴人所述有以現金交付款項予伊之事實。A借款契約雖記載伊於107年12月13日向上訴人借款500萬元，惟當日被上訴人並未向上訴人借款500萬元，兩造亦非討論確認借款債權，實情為伊介紹訴外人陳水哖向上訴人借款發生違約，上訴人訴請陳水哖清償債務（
即原審法院109年度訴字第856號請求清償借款事件，下稱另案），通知伊出庭作證前提供C借款契約書，及附表一所列9筆款項，要求伊證述向上訴人借款，伊迫於無奈只能配合，故不應以該案證述認定伊有向上訴人借款。又上訴人應就不當得利其給付欠缺給付目的負舉證責任，伊就系爭匯款之投資內容，因手機遺失且時間經過許久，無從提出佐證。倘認上訴人請求有理由，因伊前出售所有門牌號碼高雄市○○區○○○路000號19樓之2房地（下稱系爭房地）予上訴人，含家電家具共3,280萬元，上訴人僅清償銀行貸款1,800萬元，尚有餘額約1,400萬元買賣價金未給付，伊自得依該買賣契約關係請求上訴人給付買賣價金，以此抵銷後，上訴人無從請求給付云云，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造間之不爭執事項：㈠上訴人分別於如附表一編號1、2、3、4、5所示日期、金額匯入被上訴人在土銀帳戶，共計2,780,668元。
㈡上訴人經營農橋企業股份有限公司在合作金庫、臺灣銀行設有帳戶。
㈢兩造曾簽署A借款契約及如附表二編號B、C、D所示之借款契
約書（下各稱B、C、D借款契約）。（本院卷頁133至134）
四、爭點㈠兩造間是否成立如附表一所示6件金錢消費借貸契約？㈡兩造間是否成立如附表二編號A（即A借款契約）所示之金錢
消費借貸契約？㈢被上訴人有無受領如附表一所示9筆現金或匯款？如有，則各
該筆受領之原因事實？㈣被上訴人以上訴人尚未清償支付買受系爭房地之剩餘價金1,4
00萬元為抵銷抗辯，是否為有理由？
五、本院判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方可成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。上訴人雖主張：兩造間成立如附表一所示系爭款項之6件金錢消費借貸契約，伊先後如附表一所示提領存款交付被上訴人，或匯款給付被上訴人，並由被上訴人交付系爭鑽石為質物云云，被上訴人除不爭執受有系爭匯款之事實外，執前詞否認。是故上訴人應就主張兩造間成立如附表一所示系爭款項之6件金錢消費借貸契約，伊因此匯款予被上訴人，及交付被上訴人所提領存款，被上訴人並交付系爭鑽石為質物等利己事實負舉證之責。
㈡上訴人雖舉被上訴人於另案證詞：（上訴人有無借款予被上
訴人？）有，生意上往來，500萬元。（借款如何交付？）陸續用匯款5、6筆，有1筆是現金120萬元，無第三人在場等語（訴卷頁131），主張兩造間成立如附表一所示系爭款項之6件金錢消費借貸契約關係云云。然參諸上訴人起訴請求陳水哖清償債務之另案（109年10月20日訴訟上和解成立，訴卷頁123、134之同日言詞辯論筆錄第1、12頁；另案電卷頁297至298之和解筆錄）審理中，兩造間LINE對話往來密切〔訴卷頁339至419、臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）偵續影卷頁173至333之2020年4月30日起至同年10月20日〕，上訴人不時傳送另案訴狀等資料予被上訴人，聯繫被上訴人與律師碰面商議時間。其間：
⒈被上訴人對於上訴人書狀提及「劉瑄忽然拿出230萬元予原
告（指盧盛英）」等詞不滿，稱律師措辭必須修正；上訴人則回覆沒關係，今天妳來修改討論。
⒉嗣後，上訴人再傳送手寫紙條略以：劉瑄之前也曾向上訴
人借款500餘萬元周轉資金，據劉瑄資金大部分流向是借予陳水哖，故陳水哖以1台進口轎車給劉瑄做質押品……車變賣後所得230萬元為陳水哖清償之部分款項，方以剩餘金額聲請支付命令，事後劉瑄才告知此230萬元予陳水哖無涉等詞，被上訴人則回覆兩造借款時間落差太大？完全不符邏輯；上訴人稱見面再說，又再傳送B借款契約予被上訴人，稱：這1張借款的時間是符合的；被上訴人則回覆：這樣不合常理。
⒊被上訴人嗣收受另案109年7月16日言詞辯論期日之證人通
知書，兩造商議，被上訴人稱：今晚陳總來找我希望我出庭作證230萬借款之事，我說我如出庭將當日情況實話實說，你認為？上訴人則回覆：不要出庭，我等下打電話給妳等詞。
⒋上訴人於109年10月19日之另案同年月20日言詞辯論期日被
上訴人到場證述前，傳送「……我晚一點會把可能的問題傳給你，你自己做評估法庭上要怎麼說，但我不會同意你作不是事实的說法，另外我只提供一張有質押5個珠宝的5佰萬借据及借款明細，給你參考」等詞（訴卷頁203至204、412至413、偵續影卷頁319至321），並傳送C借款契約、「我方希望的方向」暨「問題」、「107年12月12日借款500萬資金流向」（訴卷頁204、206至207、414、416至417、偵續影卷頁321至323、327至329）。而「107年12月12日借款500萬資金流向」卻與如附表一所示日期及交付款項方式相同（惟該資金流向所載金額均為整數，核與上訴人主張扣除預扣利息之非整數數額不同），上訴人於兩造LINE對話所述有5個珠寶質押應指A借款契約，但卻提供被上訴人C借款契約（簽署日期為107年12月12日）。且A借款契約記載簽署日期為107年12月13日，亦與「107年12月12日借款500萬資金流向」所載107年12月12日不同。
⒌是以，綜觀上開兩造間LINE對話紀錄內容，足徵兩造於109
年7月16日被上訴人另案到場證述前密切商議證述借款內容，上訴人所傳送予被上訴人之B借款契約，核與上訴人訴由雄檢檢察官偵查被上訴人詐欺案件（即雄檢110年度偵字第21684號、111年度偵續字第47號，下稱詐欺刑案）中所提供之C借款契約不符，且遭被上訴人質疑借款時間不正確。復以，被上訴人於109年7月16日另案言詞辯論期日證述「因為我跟原告生意上有往來，我還有一筆款項要還給原告，故這筆錢我就交給原告」等詞，經雄檢檢察官偵結以111年度偵字第16278號提起偽證罪之公訴在案（訴卷頁223至226之起訴書）。況上訴人主張：兩造雖簽署B、C、D借款契約，但本件係針對A借款契約請求等語（訴卷頁187之112年11月21日原審言詞辯論筆錄第3頁、同卷頁239之113年1月11日原審言詞辯論筆錄第3頁）。顯見被上訴人於另案所為證述內容，已有虛偽陳述之嫌，殊難遽為有利於上訴人之事實認定。
㈢上訴人再以被上訴人於110年6月26日詐欺刑案警詢調查時陳
稱：「（現警方提示借款契約書予你觀看，該107年12月13日所簽立之借款契約書是否為妳本人所簽立？）是我本人簽立」、「承上，你向盧盛英借款之利息為何？）我有付他一些錢，為了不讓他生氣」（鼓山警電卷頁3）；暨111年4月26日雄檢訊問時陳稱：「（你上次說有跟他調資金，應該是借款吧？）有些是調資金」、「（調資金是否為借款？嗯。（後改稱）是，那麼多年了，合夥及借款都有」（偵續影卷頁347）等語，主張：兩造間確有如附表一所示系爭款項之金錢消費借貸關係云云（訴卷頁95）。惟查：
⒈被上訴人於110年6月26日警詢時始終否認上訴人指訴其於1
07年5月9日至107年6月22日間，提供5顆鑽石給上訴人擔保，陸續借款9筆共500萬元；並稱：他是我前男友；（現警方提示借款契約書予你觀看，該107年12月13日所簽立之借款契約書是否為妳本人所簽立？）是我本人簽立；（
你有簽立該借款契約書，為何稱沒有向他借款？）我當時是被他逼著簽立的；（借款時雙方有無先行將鑽石鑑定確認價值？）我不是向他借款；（為何不先行將鑽石鑑定確認價值？）我不是向他借款；（你向盧盛英借款之利息為何？）我有付他一些錢，為了不讓他生氣等語（鼓山警電卷頁2至3），顯非僅上訴人援用之兩句詢問對話而已。
足徵上訴人此部分之主張，為無可採。
⒉被上訴人雖於詐欺刑案偵查中陳稱：「（你上次說有跟他
調資金，應該是借款吧？）有些是調資金」、「（調資金是否為借款？嗯。（後改稱）是，那麼多年了，合夥及借款都有 」等語（偵續影卷頁347），然被上訴人已否認兩造間有A借款契約存在，且其前開陳述並未指明所稱借款究否係如附表一所示系爭款項之金錢消費消費借貸，仍難為有利於上訴人之事實認定。
⒊又兩造間LINE對話紀錄：
⑴108年11月7日，上訴人：「妳知道鑽石是多少克拉嗎？
是否三顆？」被上訴人傳送珠寶、首飾等照片擷圖，表示：「都有證書」、「一定要拿證書」；其後兩造討論由上訴人找專家鑑定，「 我找專家去鑑定，結果沒那個700萬的價值，所以訂金就誏他扣了三萬元，當我買保險費好了，現在他們夫妻頭痛了，去那裡找700萬的買家」，被上訴人：「時間是最殘酷的，珠寶的價格及價值，落在誰是買家，價值就在於買家的認知！」；「那三顆鑽石大的基本上他的等級是很差的，而且有很嚴重瑕疵……所以不值得投資贖回，我們都努力賺錢，趕快還銀行吧！」，被上訴人：「恩，努力加油」、「經過了那麼多的考驗… 」、「我成長了很多！也付出了慘痛的代價！」等詞（偵續影卷頁157至163）。⑵108年12月6日，上訴人：「在台中妳不是說我出150萬，
妳去湊50萬，共200萬把這兩件東西拿回來嗎？怎麼現在又变300萬？黃大姐是要增加什麼東西？」，被上訴人：「怎麼會是這樣！幾個月前是200，那次你到了約定的時間接了我才說大哥要你回帳，你沒辦法了！前幾天高鐵見面，你請我用200幫你談，我說現在200她不會答應！我會盡力！若要加50，我們再商量看看！我也會盡力去湊！」上訴人：「可能我們的認知有差異，我說150萬是指那個項鍊，那個戒指五十萬我是不願意收的，所以你才說你出50萬，兩百萬把它拿回來。」被上訴人：「唉」，上訴人：「大哥要我回帳200萬，那是我拿一百萬贖回三件東西之前，那時的200萬是所有的東西都拿回來」，被上訴人則傳送其就雄檢108年度他字第5214號詐欺案件之刑事證人傳票照片擷圖等情（偵續影卷頁165至171）。
⑶109年8月3日，被上訴人傳送「108年1月29日至31日間與
他人商議珠寶價格、項鍊能否先融資250萬、及珠寶首飾照片」等對話擷圖予上訴人（偵續卷頁225至231 ）。
⑷綜觀上開LINE對話紀錄之內容，兩造針對不同珠寶論及
價格、鑑定，是否要投資贖回，一起努力賺錢還銀行等語，倘兩造間無與珠寶相關投資或事業，實無憑空為上開討論之可能，應認被上訴人抗辯兩造有合夥為珠寶飾品投資等情，並非子虛，益徵兩造金錢往來密切。⒋是以，縱認被上訴人於詐欺刑案偵訊時陳述，有部分款項
係借款，是否即為如附表一所示之系爭款項，或兩造間有其他如何商議出資之方式，兩造均乏事證可佐。故徒以被上訴人於詐欺刑案偵訊所述，尚無從為有利於上訴人之事實認定。
㈣兩造間是否成立如附表二編號A（即A借款契約）所示金錢消
費借貸契約之爭點，兩造雖仍互有爭執，惟經核兩造之攻擊或防禦方法及舉證，與其等各於原審所為相同，而原判決已詳為論述：觀諸上開兩造於上訴人訴請陳水哖清償債務之另案審理期間所為LINE對話紀錄，上訴人於109年10月19日之另案同年月20日言詞辯論期日被上訴人到場證述前，傳送「
……我晚一點會把可能的問題傳給你……另外我只提供一張有質押5個珠宝的5佰萬借据及借款明細，給你參考」等詞，並傳送C借款契約，然據該對話內容以觀，應指A借款契約，已如前述，故A借款契約是否能證明兩造間成立如附表一所示系爭款項之金錢消費借貸關係，已有疑義。上訴人雖於原審反稱為誤傳云云（訴卷頁433），但上訴人係為被上訴人已受通知於翌日應到場證述而準備，豈有誤傳錯誤訊息而誤導被上訴人證述之理。且上訴人於詐欺刑案告稱：被上訴人於105年至107年間陸續向伊借款達1千萬元，於107年12月12日就上開借款簽署B、C借款契約；於107年間陸續借款達500萬元，以鑽石為擔保，簽署A借款契約；於107年12月12日至108年7月2日陸續借款累計達505萬元，被上訴人同意支付伊利息，雖就此505萬元借款及總額達1,500萬元借款之利息債務作總和性結算，簽署D借款契約云云（偵續影卷頁355至389），可見兩造於3、4年間之借款已高達2千萬元，倘其間被上訴人並未償還任何借款，上訴人卻願意繼續貸與被上訴人高額借款，實與常情相違。況上訴人於詐欺刑案所告稱之106年9月12日交付面額400萬元支票（票據號碼AJ0000000）為借款云云，實則該支票係上訴人支付被上訴人系爭房地之購屋款，此有系爭房地買賣之收款紀錄表、帳戶交易明細表在卷可參（訴卷頁218至220），經被上訴人質疑後，上訴人始改稱因購屋及借款時隔多年，細節已不復記憶，誤將該400萬元支票錯認為借款云云（訴卷頁434），益徵上訴人所述殊無可採。況兩造間尚有系爭房地買賣關係存在，兩造間彼此往來款項交付原因眾多，洵難僅以被上訴人簽署A借款契約，而遽認兩造間即有金錢消費借貸關係存在。本院就此爭點兩造所為攻擊或防禦方法之意見及法律上意見與原判決相同，依民事訴訟法第454條第2項前段規定，茲引用之，不再贅述。
㈤是以，縱認被上訴人就抗辯兩造共同為珠寶飾品買賣，上訴
人臨訟編撰借款等事實不能舉證，或所舉證據尚有疵累，上訴人既不能舉證證明所主張兩造間成立如附表一所示系爭款項之金錢消費借貸契約，亦不能證明兩造間成立A借款契約所示之金錢消費借貸契約，揆諸前揭條文及說明，自應駁回上訴人之請求。
㈥關於「被上訴人有無受領如附表一所示9筆現金或匯款？如有
，則各該筆受領之原因事實」爭點，兩造仍互有爭執，惟經核兩造之攻擊或防禦方法及舉證，與其等各於原審所為相同，而原判決已詳為論述：交付金錢之原因，可能為代收、轉付、投資、清償等等，非謂一有金錢之交付即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係；亦不得謂若無消費借貸關係，受領即無其他法律上之原因，而為不當得利（最高法院112年度台上字第1437號裁定參照）。上訴人未能舉證證明其係基於金錢消費借貸關係給付系爭款項，詳如前述，至多僅能認定上訴人所主張之金錢消費借貸關係不存在，尚不得因此逕認兩造間金錢消費借貸契約之意思表示未合致，推論上訴人所為給付欠缺給付目的，而以此主張被上訴人係無法律上之原因受領系爭匯款。且上訴人並不能證明被上訴人受領如附表一所示現金給付之事實，故上訴人既不能證明被上訴人受領如附表一所示系爭款項之原因事實，自不得依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭款項之利益及利息。本院就此爭點兩造所為攻擊或防禦方法之意見及法律上意見與原判決相同，依民事訴訟法第454條第2項前段規定，茲引用之，不再贅述。
㈦職是之故，兩造間既無成立如附表一所示系爭款項之金錢消
費借貸契約，上訴人並不能證明被上訴人有受領如附表一所示系爭款項之現金部分事實，縱認兩造間存在系爭匯款之事實，亦不得謂若無消費借貸關係，受領即無其他法律上之原因而為不當得利，因被上訴人抗辯兩造間亦有合夥、投資等關係，悉如前述。則上訴人不得基於金錢消費借貸關係請求被上訴人償還系爭款項及利息，亦不得依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭款項及利息。是故被上訴人得否以上訴人尚未清償支付買受系爭房地之剩餘價金1,400萬元為抵銷抗辯之爭點，兩造雖互為攻擊或防禦方法及舉證，即無庸再予一一審究，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人先位主張本於消費借貸契約之法律關係，備位主張依民法第179條規定，請求被上訴人給付4,840,668元，及自107年12月14日起至清償日止，按月給付利息5萬元元，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯等攻防方法及卷附其他證據，經本院斟酌後，咸認與判決結果不生影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
民事第一庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉傑民法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
書記官 陳慧玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。