臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上字第10號上 訴 人 蔣佳良 住○○市○○區○○○路000巷00號 3樓兼訴訟代理人 蔣再益上 一訴訟代理人 黃苙荌律師
黃俊凱律師被上訴人 蔡美人
吳東錦共 同訴訟代理人 楊申田律師
何宗翰律師上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國112年10月16日臺灣橋頭地方法院111年度訴字第1086號第一審判決提起上訴，本院於113年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人之父蔣先智與其兄弟蔣先成、蔣河貴於57年間共同購買坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地（下稱本案土地），蔣先智、蔣先成、蔣河貴於該土地上依序建有門牌號碼高雄市○○區○○路00號、98號、94號房屋（下稱96號房屋、98號房屋、94號房屋）。蔣先成於96年1月3日死亡後，繼承人蔣志榮、蔣武池、蔣定原以分割繼承登記為土地共有人，權利範圍各1/9，並共同繼承98號房屋。蔣志榮嗣於99年5月3日將其所繼承本案土地之權利範圍1/9（下稱系爭土地）以買賣為原因移轉登記予丙○○名下（下稱系爭買賣），上訴人與丙○○就96號房屋所坐落基地有地上權及法定租賃關係存在。丙○○於109年6月5日將土地以100萬元出賣予乙○○（下稱系爭買賣契約），並為移轉登記。丙○○未通知上訴人行使優先承買權，致上訴人無從行使優先承買，受有無法以每坪8萬5000元出售系爭土地價差185萬4720元之損害，乙○○明知上訴人為共有人，亦應負損害賠償責任，依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被上訴人負連帶責任。
如認被上訴人無須賠償，被上訴人爭執上訴人是否有優先承買權，上訴人自得依土地法第34條之1第4項、第104條第1項規定，訴請確認就系爭土地有優先承買權存在等語。聲明求為判決：㈠先位請求：被上訴人應連帶給付上訴人185萬4720元。㈡備位請求：⒈確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在。⒉乙○○應將系爭移轉登記予以塗銷。⒊丙○○就前開土地，應按與乙○○所定買賣契約之同一條件即價金100萬元與上訴人訂定買賣契約，並於上訴人給付價金同時，將土地所有權移轉登記予上訴人【按：上訴人於本院始將先、備位之請求順序變更（本院卷第235至236頁），此將原審先、備位聲明之順序對調之舉，不涉及訴之變更或追加，核屬當事人處分權之正當行使，為法之所許。】
二、被上訴人則以：丙○○前訴請法院裁判分割本案土地，嗣由乙○○承當訴訟，原法院109年度訴字第493號判決（下稱原法院第493號判決）予以原物分割，上訴人及乙○○提起上訴，乙○○與上訴人及其餘共有人於111年9月19日經由本院以111年度上易字第263號事件成立訴訟上和解（下稱本院另案和解），依和解筆錄所示分割方案係以上訴人甲○○所陳報分割方案為基礎，上訴人既與乙○○於本案起訴後就本案土地分割爭議達成和解，上訴人應係同意以和解之意取代行使優先承買權之意，並同意分割方案所確立之法秩序，上訴人就本案訴訟即無權利保護之必要。96號、98號、94號房屋皆為未辦理保存登記建物，對本案土地無合法占有權源，無法成立法定租賃關係。被上訴人就土地買賣價金實際為520萬，係以乙○○前貸予丙○○借款及利息抵充其中420萬元價金，再由乙○○給付100萬元，丙○○出售土地予乙○○時，確曾通知所有共有人等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位部分：被上訴人應連帶給付上訴人185萬4720元。備位部分：⒈確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在。⒉乙○○應將系爭移轉登記予以塗銷。⒊丙○○就前開土地，應按與乙○○所定買賣契約之同一條件與價錢100萬元與上訴人訂定買賣契約，並於上訴人給付價金同時，將土地所有權移轉登記予上訴人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠蔣先智、蔣先成、蔣河貴於57年9月14日共同購買本案土地(
重測前地號：大舍甲段280、281地號土地)，應有部分各1/3
，並於同年10月28日以買賣為登記原因辦妥所有權移轉登記。蔣先智、蔣先成、蔣河貴各於該土地上依序建有96號房屋、98號房屋、94號房屋。
㈡蔣先智於105年7月4日死亡後，由上訴人分割繼承各取得本案
土地應有部分1/6及96號房屋事實上處分權各1/2。㈢蔣志榮於99年5月3日將本案土地應有部分1/9即系爭土地以買
賣為原因移轉登記予丙○○；丙○○於109年6月3日與乙○○簽立買賣契約，並於109年6月22日將土地移轉登記予乙○○。
㈣蔣志榮之繼承人劉錦凰、蔣雨親、蔣一新前對被上訴人提起
確認系爭買賣契約法律關係不存在，經原法院110年度訴字第470號判決駁回確定。
㈤丙○○於108年12月23日就本案土地提起分割共有物訴訟，乙○○
於109年9月2日承當訴訟，乙○○、上訴人均對原法院第493號判決提起上訴，在本院成立訴訟上和解。
五、本件爭點：㈠上訴人提起本案訴訟是否欠缺權利保護必要？有無確認利益
？㈡上訴人是否為土地法第34條之1第4項規定之共有人，及同法
第104條第1項規定法定地上權人及法定租賃權人，而得行使該規定之優先承買權？㈢被上訴人就系爭土地之買賣價金為何？㈣上訴人先位依民法第184條第1項前段、第185條規定，主張被
上訴人不法侵害優先承買權，致其受有185萬4720元損害，應負連帶賠償責任，有無理由？㈤上訴人備位主張買賣價金為100萬元，以該條件行使土地法第
34條之1第4項、第104條第1項規定之優先承買權，是否有據？
六、本院論斷：㈠上訴人提起本案訴訟是否欠缺權利保護必要？有無確認利益
？⒈按所謂權利保護必要，乃指當事人得以本案判決實現利益，
亦即在法律上有受裁判之利益而言。故當事人之私權，若現時有利用起訴方法，請求法院加以保護之必要，即應准予利用法院之訴訟程序。又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判決先例參照）。
⒉上訴人於111年8月7日提起本件訴訟（審訴卷第8頁之民事起
訴狀收文戳印日期），主張就訟爭土地有土地法第34條之1、第104條第1項所規定優先承買權（原審卷第9至13頁），後於原審112年1月16日言詞辯論期日追加依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被上訴人賠償200萬元，嗣減縮為185萬4720元（原審卷第88頁、第205頁）。丙○○於108年12月23日就本案土地提起分割共有物訴訟，乙○○於109年9月2日承當訴訟，經原法院第493號判決分割，乙○○、上訴人提起上訴，在本院於111年9月19日成立訴訟上和解（本院另案和解筆錄，見原審卷第75至80頁），上訴人雖已依和解筆錄第2項所載找補金額履行，然觀諸該和解筆錄所載內容，上訴人、乙○○及其他共有人係就本案土地分割方案為和解，並未涉及上訴人所提起本案訴訟所爭執之事項，即上訴人是否有優先承買權及該優先承買權有無遭被上訴人侵害，致其受有損害等情，並非上該分割共有物事件和解所要一併解決之標的，上訴人自得透由本案訴訟實現其訴訟利益，難謂欠缺權利保護必要。被上訴人抗辯上訴人提起本案訴訟，因本院另案和解成立而欠缺權利保護必要云云，殊無可取。
⒊上訴人主張就系爭土地有優先承買權存在，既經被上訴人否
認，上訴人之優先承買權存否即屬未明，此攸關上訴人能否以同一條件購買上開土地，致其私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認優先承買權存在與否之判決除去之，上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益。
㈡上訴人是否為土地法第34條之1第4項規定之共有人，及同法
第104條第1項規定法定地上權人及法定租賃權人，而得行使該規定之優先承買權？⒈按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或
單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。查，上訴人之父蔣先智與其兄弟蔣先成、蔣河貴於57年間共同購買本案土地，蔣先成於96年1月3日死亡後，由繼承人蔣志榮、蔣武池、蔣定原以分割繼承登記為土地共有人，其等應有部分各1/9；蔣志榮後於99年5月3日將系爭土地出賣予丙○○並為移轉登記，丙○○成為土地共有人；又蔣先智於105年7月4日死亡，由上訴人分割繼承取得土地應有部分各1/6，亦為共有人；再丙○○嗣於109年6月3日與乙○○簽立買賣契約，並於109年6月22日以買賣為原因，移轉系爭土地所有權予乙○○等情，為兩造所不爭執，並有土地登記申請資料、土地登記謄本及異動索引足稽（審訴卷第31至55頁），可信真實。是依上開規定，上訴人既為本案土地之共有人，就丙○○出售共有土地，自得主張以同一價格共同或單獨優先承購。
⒉次按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件
優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，亦為土地法第104條第1項前段所規定。依該規定所稱「承租人」之範圍，應涵蓋意定及法定租賃關係之承租人（最高法院112年度台上字第2340號判決意旨參照）。88年4月21日增訂之民法第425條之1第1項前段關於法定租賃權規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」，其立法目的在於使房屋，不因土地物權嗣後變動而受影響，仍得繼續利用土地，俾免房屋遭受拆除而損及社會經濟利益，並兼顧受讓人利益，條文中所謂「土地及房屋同屬一人」應包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內，上開規定雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，是依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。查：
⑴蔣先智、蔣先成、蔣河貴原前共有本案土地，其等在土地
上依序興建96號房屋、98號房屋、94號房屋；土地因蔣先成、蔣先智先後死亡，共有人為蔣志榮、蔣武池、蔣定原、上訴人及蔣河貴，蔣武池；另蔣定原及上訴人分別繼承取得98號房屋、96號房屋之事實上處分權均各1/2；後蔣志榮將土地買賣並移轉所有權予丙○○，丙○○於109年6月3日與乙○○簽立買賣契約時，土地共有人為蔣河貴、蔣武池、蔣定原、上訴人、丙○○；96號房屋為上訴人共有，98號房屋為蔣武池、蔣定原共有，94號房屋為蔣河貴所有，依此，本案土地及其上房屋同屬相同之共有人，蔣志榮將系爭土地賣予丙○○，就丙○○而言，上訴人為民法第425條之1規定之法定租賃權人。
⑵至於上訴人主張其亦為地上權人，然本案土地未曾有地上
權設定登記，有土地登記謄本供參，上訴人並無取得地上權，上訴人前開主張，顯無可取。
⒊從而，上訴人為本案土地之共有人及法定租賃權人，得依土
地法第34條之1第4項、第104條第1項規定，行使優先承買權。
㈢被上訴人就系爭土地之買賣價金為何？⒈上訴人主張被上訴人間就系爭土地之買賣價金為100萬元，為
被上訴人否認，並稱買賣價金為520萬元。上訴人就其主張係執被上訴人所簽訂買賣契約書及實價登錄資料為據（原審卷第187至198頁）。經查：
⑴卷附土地實價登錄資料雖記載：「交易日期109年6月3日，
單價3萬元，總面積33.60坪，總價100萬元」，惟於「備註資料欄」載有：「親友、員工或其他特殊關係間之交易」（審訴卷第59至60頁），可徵系爭土地交易非屬一般通常性交易，被上訴人間買賣契約記載之交易價格低於市場行情，依證人即經辦土地過戶之代書莊漢文所陳證：成交價是被上訴人約定，因為是出賣應有部分，地上物、土地都不點交，那時候協議不動產成交價是100萬元，是特殊關係下的成交，他們實質上還有一些債務關係，協議不動產交易是100萬元加上他們的債務關係。所以我在實價登錄上有備註他們是特殊關係的買賣，等於說不是正常的買賣價錢，所以實價登錄金額偏低。出賣人有跟我講價格中有一些債務關係，所以價格才會這麼低（原審卷第209至210頁），堪認被上訴人就土地買賣價金，除買賣契約所記載之100萬元外，尚應另加計被上訴人間原存有債務金額，始係實際之價額。
⑵上訴人及蔣志榮之繼承人劉錦凰先前曾以被上訴人就系爭
土地之買賣並無買賣真意，所簽訂買賣契約虛偽不實為由，指被上訴人涉犯刑法第214條、第216條、第335條第1項、第339條第1項及第349條第1項等罪嫌，向臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）提起告訴，經橋頭地檢署以111年度他字第3915號（下稱他字卷）、112年度偵字第2567號偵查案件偵辦（合稱系爭偵案），參諸丙○○於偵查中供述：我賣的價錢不是100萬元，我為鉅商租賃有限公司（下稱鉅商公司）負責人，我做租賃車，乙○○是中古車老闆，我的車子有時會賣給乙○○，公司要付支票不夠錢會跟乙○○借，最後欠乙○○300多萬元。因為缺錢，乙○○不願意借，所以將土地過戶給乙○○，以借款及現金100萬元共計500萬元就當做土地價金，但正確金額不確定，大概就是4、500萬元，我們有約定如果土地無法分割，我要將錢返還給乙○○；乙○○於偵查中供陳：丙○○有向我借款，金額大約3、400萬元，因為丙○○的公司要倒了，她缺資金要跟我借錢，被我拒絕，丙○○說有系爭土地可以賣斷給我，我就用現金100萬元跟她買，如果土地有分割完成，丙○○的借款可以抵償（橋頭地檢署他字卷第163至177頁），經核被上訴人於偵查中所為陳述大致相符。又丙○○確於108年12月23日就本案土地提起分割共有物訴訟，且依卷附裁判書系統查詢資料及本票裁定（橋頭地檢署他字卷第147至158頁），顯示丙○○及其所經營之鉅商公司於108年至110年間確有多筆借款無法清償，經法院為多件本票裁定，丙○○所稱因經濟窘迫需款孔急，方將土地抵償所欠乙○○債務外，再由蔡東錦給付100萬元以支付價金，堪認屬實。另被上訴人被訴前開偽造文書等罪嫌，亦經橋頭地檢署檢察官偵辦後認罪嫌不足為不起訴處分，上訴人等人聲請再議，亦經臺灣高等檢察署高雄檢察分署112年度上聲議字第776號處分書駁回確定；此外，蔣志榮之繼承人劉錦凰、蔣雨親、蔣一新以被上訴人間並無價金支付為由，訴請確認系爭買賣關係不存在，經原法院以110年度訴字第470號判決駁回確定，亦有判決足參（原審卷第53至56頁），益徵被上訴人辯稱土地買賣價款除乙○○給付100萬元，並以後論丙○○前所積欠乙○○之債務予以抵償乙情，洵非子虛。
⑶經核被上訴人所提出中國信託銀行帳戶交易明細、匯款單
、華南銀行及凱基銀行帳戶交易明細（原審卷第105至123頁），被上訴人間借款共398萬2000元；且乙○○另於109年6月11月、7月3日匯款40萬元、60萬元予丙○○，用以支付買賣價款，有華南銀行存款憑條及臺灣中小企銀匯款申請書附卷足稽（審訴卷第169頁），被上訴人就土地買賣價金應為498萬2000元，該數額與丙○○於偵訊供稱土地買賣價金約4、500萬元相符。被上訴人稱尚有加計利息補貼，共為520萬元云云，然就利息約定並未舉證證明，而觀諸被上訴人偵查中所為陳述，均未提及買賣價金有包含積欠債務之利息，被上訴人此部分辯稱，自非可採。
⒉從而，本院相互勾稽前開證據，可以認定被上訴人就系爭土地買賣價金應為498萬2000元。
㈣上訴人先位依民法第184條第1項前段、第185條規定，主張被
上訴人不法侵害優先承買權，致其受有185萬4720元損害，應負連帶賠償責任，有無理由？⒈按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利
，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。次按土地法第34條之1第4項、第104條第1項所稱之優先承買權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地（建築改良物）之共有人或基地（房屋）之承租人所生「先買特權（先買權）」之形成權，一經合法行使即生與出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約（最高法院111年度台上字第2832號判決意旨參照）。
土地法第34條之1第4項所謂他共有人以「同一價格」共同或單獨優先承購，及第104條第1項所謂承租人有依「同樣條件」優先購買，係指諸如買賣標的、範圍、價金、付款方式、稅費負擔、瑕疵擔保等均相同情形下，他共有人或承租人均須接受，倘有部分不接受或擅自變更、附加買賣條件，即非合法行使優先承買權，不生優先承購之效力。易言之，在他共有人或承租人行使優先承買權時，對出賣人而言，僅買賣契約相對人即買受人變更為他共有人或承租人而已，其餘因買賣契約所生相關法律關係、所得行使與負擔之權利及義務，與原應與第三人成立買賣契約所生者，並無不同。簡言之，他共有人或承租人行使優先承買權時，應接受土地所有權人與他人所訂原買賣契約之包含標的、價金等一切條件，始有合法行使優先承買權可言，倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承買權（最高法院103年度台上字第1787號、107年度台上字第2434號、109年度台上字第2080號判決意旨參照）。
⒉丙○○雖抗辯其出售土地予乙○○時，曾通知所有共有人云云。
然土地法第34條之1第4項、第104條第1項所規定，出賣人與他買受人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承買權人必須均表接受，始有合法行使優先承買權可言，蓋為使他共有人或承租人知悉「買賣之一切條件」而得評估是否行使優先承買權，故出賣人應將出賣之「同樣條件」通知他共有人或承租人，否則即難認已合法通知行使優先承買權。被上訴人就系爭土地之買賣價金應為498萬2000元而非100萬元，如前所論，惟被上訴人並未舉證證明有將彼等間之買賣條件通知上訴人，上訴人據此主張丙○○未踐行通知程序，洵屬可採。
⒊惟被上訴人就土地之買賣價金應為498萬2000元而非100萬元
，是揆諸前引說明，上訴人行使土地法第34條之1及第104條第1項規定之優先承買權，自應接受被上訴人前開買賣價金，不得擅自變更買賣條件情事，否即難認其已依上開同樣條件之趣旨合法行使優先承購。經法院闡明上訴人究欲以若干買賣價金行使優先承買權，上訴人始終主張僅願以價金100萬元為同一條件之對價行使優先承買權，並將該條件列入備位請求，足見丙○○出賣土地時，縱通知上訴人行使優先承買權，上訴人亦無意願以相同買賣條件優先承購系爭土地，上訴人自非合法行使優先承買權。上訴人所稱因丙○○未通知行使優先承買權，致其無從行使優先承買權，受有無法以每坪8萬5000元出售土地價差185萬4720元之損害，進謂乙○○因明知上訴人為共有人，亦應負連帶賠償責任云云，要無可取。⒋從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條規定，主張
被上訴人侵害其優先承買土地之權利，應連帶賠償185萬4720元云云，自屬無據。
㈤上訴人備位主張買賣價金為100萬元，以該條件行使土地法第
34條之1第4項、第104條第1項規定之優先承買權，是否有據？承上所述，上訴人並未合法行使優先購買權，應認其優先承買權即為消滅，則上訴人依土地法第34條之1第4項、第104條第1項規定，備位請求確認上訴人就訟爭土地有優先承買權存在；及請求乙○○應將系爭移轉登記予以塗銷，暨與丙○○就前開土地，按與乙○○所定買賣契約之同一價額即100萬元與上訴人訂定買賣契約，於上訴人給付價金同時，將土地所有權移轉登記予上訴人，均非屬正當，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條規定，先位請求被上訴人應連帶給付185萬4720元；及依土地法第34條之1、第104條第1項規定，備位請求：㈠確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在。㈡乙○○應將系爭移轉登記予以塗銷。㈢丙○○就前開土地，應按與乙○○所定買賣契約之同一條件即價金100萬元與上訴人訂定買賣契約，並於上訴人給付價金同時，將土地所有權移轉登記予上訴人，均屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 13 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 16 日
書記官 黃璽儒附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。