臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上字第129號上 訴 人 莊麗卿視同上訴人 許芳瑞律師即滕志誠遺產管理人被上訴人 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 楊文鈞訴訟代理人 陳靜盈上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國113年4月3日臺灣橋頭地方法院112年度訴字第923號第一審判決提起上訴，本院於114年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。被上訴人於原審訴請確認上訴人與原審被告滕志誠間，就滕志誠所有坐落高雄市○○區○○段000000地號土地（權利範圍全部，下合稱系爭不動產），於民國80年12月31日設定擔保債權金額新台幣（下同）500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，此部分訴訟標的對於上訴人及滕志誠必須合一確定。原審判決被上訴人勝訴後，雖僅上訴人提起上訴，惟其上訴形式上有利於滕志誠，參諸前揭規定，其上訴之效力應及於滕志誠，爰將之併列為視同上訴人，合先敘明。
二、被上訴人之法定代理人原為龐德明，嗣接續變更法定代理人，現法定代理人為楊文鈞，有被上訴人公司變更事項登記表可佐（見本院卷第111頁至第114頁），楊文鈞已於113年7月1日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第101頁），核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。
三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。本件視同上訴人滕志誠於113年6月9日死亡，經被上訴人聲請選任遺產管理人，經臺灣高雄少年及家事法院選任許芳瑞律師為遺產管理人，此有繼承系統表、戶籍謄本、臺灣高雄少年及家事法院113年度司繼字第4797號裁定可證(見本院卷第117頁、第121頁、第139頁至第141頁)。茲許芳瑞律師具狀聲明承受訴訟(見本院卷第167頁)，核無不合，應予准許。
四、許芳瑞律師即滕志誠遺產管理人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：被上訴人（原為萬泰商業銀行股份有限公司，於103年11月25日更名為凱基商業銀行股份有限公司）為滕志誠之債權人，被上訴人先前執債權憑證對滕志誠所有之系爭不動產聲請強制執行，經原審法院以111年度司執字第66318號執行事件受理，惟因系爭不動產於80年12月31日設定擔保債權總金額500萬元之系爭抵押權，致拍賣無實益。然系爭抵押權所擔保之債權迄今已存在31年之久，顯已罹於時效，且依一般常理而論，倘滕志誠未清償，抵押權人應已實行抵押權求償，從而系爭抵押權所擔保之借款債權應不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權並不存在。準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於滕志誠就系爭不動產之所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害，滕志誠自得依民法第767條第1項中段之規定，請求莊麗卿塗銷系爭抵押權之登記，惟滕志誠怠於行使上開權利，被上訴人有代位行使前述請求權，以保全其債權之必要，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第767條第1項中段規定提起本訴等語。並聲明：㈠確認莊麗卿就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡莊麗卿應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人莊麗卿則以：系爭不動產原為滕志誠之父親滕賢臣所有，滕志誠之父母約於80年向莊麗卿借款500萬元，並於80年12月31日提供系爭不動產設定系爭抵押權作為擔保。系爭抵押權係經合法手續確認並辦理登記，且確有交付借款之事實，系爭抵押權確實存在。又債務人長時間以來不曾償還欠款，自從21年前莊麗卿之財務陷於困境，上開債權求償無門，又因路途遙遠，旅費所需費用鉅大，始未具體求償等語為辯。滕志誠於原審則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。視同上訴人許芳瑞律師即滕志誠之遺產管理人未作任何聲明或陳述。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權；前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經十五日為其確定期日。又最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或其他事由，致原債權不繼續發生者而確定，96年3月28日增訂、同年9月28日施行民法第881條之5、第881條之12第1項第2款分別定有明文。又修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此亦為民法物權編施行法第17條所明定。準此，系爭抵押權於80年12月31日設定，雖係在修正之上開規定施行前，仍有上開規定之適用。查系爭不動產原為訴外人即滕志誠之父滕賢臣所有，於80年12月31日設定系爭抵押權予莊麗卿，擔保債權總金額為「最高限額5,000,000元」，債務人及設定義務人均登記為「滕賢臣」，存續期間為「不定期限」，嗣因滕志誠於86年8月21日繼承而於99年12月15日移轉登記予滕志誠等情，此有土地登記謄本及異動索引可稽（見原審補卷第33頁至第43頁）。且據莊麗卿陳稱：當初設定抵押權時，系爭不動產是滕志誠父親的，後來由滕志誠繼承；因滕志誠父母跟我說需要錢週轉，就跟我借了500萬元，系爭抵押權所擔保的債權就是500萬元借貸債權等語（見本院卷第99頁）。則本件既經被上訴人起訴請求確認莊麗卿有關系爭抵押權所擔保之債權，應認被上訴人已代位抵押人請求確定其所擔保之原債權，莊麗卿復陳稱系爭抵押權所擔保債權僅係對於滕賢臣之500萬元特定借貸債權等語，則當事人之真意應係擔保設定時已存在之特定債權，且存續期間亦無其他債權發生，應認系爭抵押權已告確定。況系爭抵押權所擔保對於滕賢臣之500萬元借貸債權，嗣因滕賢臣死亡而由滕志誠於86年8月21日繼承，滕志誠又於113年6月9日死亡（見本院卷第93頁），而民法第1148條第2項已於98年改採概括繼承限定責任，繼承人對繼承之遺產、債務將進行清算，是滕志誠去世後原債權將不會繼續發生，而符合民法第881條之12第1項第2款之確定事由，故系爭抵押權擔保之原債權已不繼續發生而告確定。
五、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之500萬元債權不存在，然為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人主張滕志誠怠於行使回復原狀之權利，代位依民法第767條規定請求莊麗卿塗銷系爭抵押權設定登記是否有據？茲論述如下：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，此觀民法第474條之規定自明。
（二）本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，視同上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記等語，莊麗卿則抗辯系爭抵押權所擔保債權係滕賢臣於80年間所借貸之500萬元等語，則依前開舉證責任法則，應由莊麗卿就系爭抵押權所擔保之債權存在乙節負擔舉證責任。然查，莊麗卿於原審抗辯稱：抵押權辦理手續一切合法，有付款事實，案件曾提起詐欺訴訟，有人受有期徒刑執行等語（見原審卷第25頁），於本院則辯稱：當時滕志誠的父母詐騙我，跟我借了500萬元，要還錢時間到了，我都沒有拿到錢，所以我覺得他們是詐騙我，我有委任王義雄律師提起詐欺告訴等語，並聲請調閱原審法院81年度自字第303號刑事卷宗及其合作金庫商業銀行豐原分行於80年7月1日至81年6月30日匯款記錄。然原審法院95年度自緝字第29號（即81年度自字第303號）刑事卷宗因逾保存年限而已全銷毀在案，無從調閱上開卷宗，此有臺灣高雄地方檢察署114年3月4日雄檢冠檔字第2270號函文可稽（見本院卷第201頁），且依莊麗卿所提出原審法院95年度自緝字第29號刑事判決書記載（見本院卷第87頁），該案被告鐘玉娣被訴於80年12月27日及81年3月30日涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，亦與本件系爭抵押權所擔保借貸債權之借款人為滕賢臣，以及於80年12月31日設定系爭抵押權等情不符，無從據此認定滕賢臣有向莊麗卿借貸500萬元之事實。再者，本院依莊麗卿之聲請函調其合作金庫商業銀行豐原分行於80年7月1日至81年6月30日匯款記錄，亦查無其匯款紀錄，有該分行114年2月24日合金豐原字第1140000489號函覆明確（見本院卷第197頁至第198頁）。此外，莊麗卿就其與滕賢臣間有500萬元消費借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均未能提出任何證據資料以實其說。
（三）莊麗卿雖抗辯稱：系爭抵押權係經合法手續確認並辦理登記，系爭抵押權確實存在云云。然按當事人為借款債務設定抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，況系爭抵押權為最高限額抵押權，自不得因已為設定登記，即反推有債權債務關係存在為常態事實。是莊麗卿上開所辯，自無理由。莊麗卿復辯稱：自從20幾年前莊麗卿之財務陷於困境，上開500萬元債權求償無門，又因路途遙遠，旅費所需費用鉅大，始未具體求償云云。然莊麗卿所主張之500萬元借款債權已設定有系爭抵押權為擔保，僅須聲請拍賣抵押物即可實現債權，已較一般債權之實現簡易便利，如莊麗卿確有上開500萬元債權且陷於財務困難，理應積極實行抵押權以解決財務困境，莊麗卿上開所辯，核與常情不符，應不足採。綜上，莊麗卿主張系爭抵押權所擔保對滕賢臣之500萬元借款債權存在，難認可採，從而被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，核屬有據。
（四）又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條、第767條分別定有明文。系爭抵押權既無應擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，則系爭抵押權登記即有妨礙系爭不動產所有權之圓滿狀態，滕志誠原得本於物上請求權請求系爭抵押權設定登記之債權人莊麗卿為塗銷。又被上訴人主張其對滕志誠有借款債權，並聲請法院強制執行無著後經換發債權憑證等情，有債權憑證可稽（見原審補卷第13頁至第16頁），是被上訴人主張其為滕志誠之債權人，亦可認定。從而，滕志誠怠於行使上開塗銷登記請求權，被上訴人為保全其債權，依前揭規定，主張代位請求莊麗卿塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人請求確認莊麗卿與滕志誠間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位請求莊麗卿將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 王 琁法 官 高瑞聰以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
書記官 呂姿儀附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。