臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上字第247號上 訴 人 金華節能空調科技有限公司法定代理人 倪邦民訴訟代理人 李宗瀚律師被 上訴 人 國防部軍備局生產製造中心第二Ｏ五廠法定代理人 黃教展訴訟代理人 魏仁正
張聰文張詠欣訴訟代理人 楊譜諺律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國113年8月16日臺灣高雄地方法院111年度訴字第999號第一審判決提起上訴，本院於115年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項本件被上訴人之原法定代理人為陳正倫，於訴訟繫屬中變更為黃教展，經黃教展聲明承受訴訟（本院卷第423、429頁），核無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國110年1月間標得被上訴人之「冰水機」採購案
（購案編號：JE10040P053PE），兩造於110年1月27日簽立「國防部軍備局生產製造中心第二0五廠訂購軍品契約」（下稱系爭契約），約定由上訴人負責冰水機（下稱系爭冰水機）之交貨、安裝工程及進行性能測試，報酬總價計新臺幣（下同）498萬元。系爭契約之履約流程雖約定分為交貨、安裝及性能測試3個階段（下稱系爭工程），惟上訴人之承攬工作，僅須按照被上訴人所提供系爭契約之附件三及附件二規範及設計圖說（下稱系爭設計圖說）施作、安裝系爭冰水機。上訴人已於延展期限內之110年9月30日前，按系爭設計圖說完成交貨及安裝，完成承攬工作，即得依系爭契約請求承攬報酬498萬元。惟被上訴人拒絕給付，爰先位依系爭契約約定及民法第505條規定，請求被上訴人給付498萬元。
㈡系爭冰水機於第三階段之性能測試結果，負載端3個桶槽其中
固有1桶溫度無法達到性能測試標準（於1小時內將負載溫度降到5℃，下稱系爭測試標準），係因被上訴人提供之系爭設計圖說組裝之冰水機本即無法達成系爭測試標準所致，故應歸責於被上訴人。縱認性能測試亦屬承攬工作之一部，上訴人未能完成承攬工作，亦屬因被上訴人指示不適當導致不能給付。則備位依民法第509條、第267條規定，亦可請求被上訴人給付上訴人已服勞務之報酬及返還墊款合計498萬元等語。
㈢先、備位均聲明求為判命：被上訴人應給付上訴人498萬元，
及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：性能測試通過亦屬系爭契約承攬工作之一部，上訴人除負責交貨、安裝外，仍須依系爭測試標準經被上訴人檢驗驗收合格，始算完成承攬工作。上訴人所安裝之系爭冰水機未於約定期限通過系爭測試標準，並未完成承攬工作，不得請求承攬報酬498萬元。又系爭冰水機未能通過系爭測試標準與系爭設計圖說無關，且系爭契約已明訂系爭設計圖說僅供參考，並約定經被上訴人同意後上訴人得予變更，自非對上訴人為指示行為等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人498萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡備位聲明：⒈原判決關於駁回後開部分廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人472萬8,162元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（上訴人就備位之訴其餘敗訴部分並未上訴，不在本件審理範圍）。
四、兩造不爭執事項及本件爭點㈠兩造不爭執事項⒈被上訴人於109年7月21日與中翊空調工程顧問有限公司（下
稱中翊公司）簽訂「冰機規劃設計」契約（即本件冰水機，審訴卷第213頁），約定中翊公司負責規劃設計階段之現場勘查及丈量，繪、編製設計圖說、規範及預算書，協助提供相關招標文件資料及提供工程技術面之諮詢及釋疑。中翊公司於109年9月24日完成交貨，被上訴人於109年10月12日審查完畢通過。中翊公司依上開「冰機規劃設計」契約繪製之設計圖說，嗣經被上訴人援引使用為系爭契約後附之設計圖說。
⒉被上訴人公開招標採購「冰水機」（購案編號：JE10040P053
PE），於110年1月20日決標，由上訴人以總價498萬元得標，兩造於110年1月27日簽立系爭契約。
⒊系爭契約附件三及附件二之規範及設計圖說（即系爭設計圖說），即為上述第⒈項所指之設計圖說。
⒋系爭工程分為交貨、安裝及性能測試3階段。
⒌系爭冰水機之壓縮機等材料由上訴人自行採購提供。
⒍上訴人於110年8月31日完成安裝並通知被上訴人派員檢查。
⒎被上訴人於110年9月22日通知上訴人安裝驗收不合格。上訴
人於翌日即110年9月23日完成改善缺失報驗，被上訴人於110年9月30日通知安裝複驗合格，並通知上訴人續行派員配合被上訴人使用單位即鈍感炸藥所實施性能測試。
⒏性能測試階段：
⑴兩造約定現場性能測試日為110年10月4日至8日，共5日。
⑵有進行現場性能測試。
⑶被上訴人於110年10月13日函告：上訴人於9月23日完成施作
，依約實施測試暨驗收，因冷媒洩漏，無法辦理機具測試，上訴人應於發文日次日起12日曆天(含)內辦理缺失改進，逾期罰款自本發文日次日起續計。
⑷上訴人於110年10月15日函告：本案已於10月4日至8日冷媒
修補填充及運轉測試完成，本公司依設備規範要求及安裝已達合約要求-18℃，但其主機設計功能卻未能使負載達到5℃。懇請共邀設計單位共同討論變更設計及解決方案。
⑸被上訴人於110年10月22日函告：上訴人函陳因系爭冰水機
測試運轉問題，函請共邀相關單位研討變更設計及解決方案一事，本廠訂於10月26日召開履約爭議協調，俾依會議結果，續辦履約事宜。
⑹被上訴人於110年10月26日召開採購履約協調會議，與會者為兩造及大同公司（壓縮機供應商）。
⑺上訴人於110年11月4日函告：案經大同變更主機PLC程式將
主機溫度控制下修極限至-28℃，但其效能仍未能使3桶製成方全部負載達到5℃。故需訂製20RT熱交換器進行改善（略）。懇請貴廠同意展延工期至110年11月30日。
⑻被上訴人於110年11月12日函告：研審同意續行履約至110年
11月30日，惟展延之逾期天數均已符合契約規範得以解約條件，本廠將續依契約規範辦理逾期罰款事宜。
⑼上訴人於110年11月30日函告：目前3桶製成方溫度已由改善
前17℃降到各為5.4℃、2℃、2℃。（略）本案其原設計就有不足，經本公司增設、修改、調整，其溫度條件除第一桶5.4℃外，其餘均遠超標單所要求，懇請貴廠同意就目前溫度進行驗收。
⑽被上訴人於110年12月9日函告：本案於12月8日計逾期45個
日曆天，仍未合格交貨，依契約清單備註欄（17）16.罰則
（1）B規定，累計逾期天數達得解除或終止契約之條件，本廠現依約函知貴司解除契約。
㈡本件爭點⒈上訴人先位依民法第505條規定及系爭契約約定，請求被上訴
人給付報酬498萬元，有無理由？⒉上訴人備位依民法第509條、267條規定，請求被上訴人給付4
72萬8,162元，有無理由？
五、本件之認定㈠上訴人先位依民法第505條規定及系爭契約約定，請求被上訴
人給付報酬498萬元，有無理由？⒈稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。是以，承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」，且承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權，此與有償委任契約之受任人，於受託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同（最高法院113年度台上字第366號民事判決意旨參照）。又，承攬係以工作完成為目的之契約，於未依當事人之約定，發生預期之結果前，難謂承攬之工作業已完成，即無從請求給付報酬（最高法院106年度台上字第3
70 號民事判決意旨參照）。再者，承攬人未完成工作，與其完成之工作有瑕疵，係屬兩事。承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任（見民法第492條、第493條）即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇（最高法院108年度台上字第2662號民事判決意旨參照）。末者，承攬之工作是否完成，應就契約之內容、目的觀察(最高法院110年度台上字第443號民事判決意旨參照)，倘若如承攬工作因未達約定之品質、功能或效用，導致定作人全然無從使用承攬工作結果，應屬工作是否完成問題，尚非均可一概認定僅屬瑕疵修補問題之範疇。
⒉本件被上訴人先與中翊公司簽訂冰機規劃設計契約，委由中
翊公司負責規劃設計及繪、編制冰水機之設計圖說、規範及預算書，再以中翊公司所繪製之系爭設計圖說作為系爭契約之附件，對外招標並由上訴人得標，兩造因而簽訂系爭契約（不爭執事項⒈、⒉）。基上，被上訴人先後與中翊公司、被上訴人簽約之目的，均在於被上訴人之被上訴人使用單位即鈍感炸藥所因應軍工炸藥製作（不爭執事項⒎），須有冰水機，並因應生產作業涉及炸藥之特殊危險性，故有特殊規格、功能及效能需求，因而區分為設計標及施工標，先由中翊公司依據現場勘查及丈量結果，以及工程技術面之考量，繪、編製冰水機之設計圖說、規範，再公開招標施工標，次由得標之上訴人負責冰水機之工程施作。
⒊針對系爭設計圖說之履約內容，兩造約定分為交貨、安裝及
性能測試三階段（不爭執事項⒋），並載明於系爭契約書面之計畫清單備註欄，分別於第7條至第11條依序約定「交貨時間」、「交貨地點」、「包裝方式」、「檢驗方法」及「安裝試用」，內容完整對應上述三階段，細載上訴人應負責施作之項目。則以契約文字而言，性能測試顯與交貨、安裝均列為上訴人應施作之履約內容且屬同等位階。又，其中第10條「檢驗方法」第2項第B款約定「檢驗：甲方於安裝檢查合格後，會同乙方依據『附件5-測試暨驗收報告單』於上班時間早上0800至下午1600進行，實施性能測試5個日曆天，測試完成後出具測試暨驗收報告單，並由甲方使用單位(鈍感炸藥所)審定」（甲方為被上訴人、乙方為上訴人）；第12條約定上訴人於全案驗收合格且無待解決事項後，由被上訴人乙次撥付契約價金（審訴卷第92、93頁），亦明示上訴人於安裝檢查合格之後，尚須進行性能測試，經被上訴人按系爭測試標準驗收合格，被上訴人方會給付工程款，亦見上訴人應負責之承攬工作內容，非僅有交貨、安裝而已，尚有性能測試且須通過驗收合格。
⒋另被上訴人本件招標之目的，係為製造提供炸藥製程使用之
冰水機，業如上述。被上訴人並說明：系爭冰水機為鈍感炸藥製程重要設備，於硝化作業前，會先將98％硝酸輸送至硝化槽8分滿之位置，之後啟動系爭冰水機執行降溫，待於1小時內降至5度即系爭性能測試標準，再接續執行烏洛托品進料硝化，3桶硝化槽溫度均可控制於要求規範即分別維持14度至19度、14度至19度、25度以下之溫度等語(訴卷一第303頁)。另就前述之附件5-測試暨驗收報告單亦列明「降溫效能是否可以1小時內將負載端溫度降至5℃以下」為驗收要求條件（審訴卷第119頁），足見被上訴人就簽訂系爭契約、訂購冰水機之目的，不僅在於安裝符合系爭設計圖說之冰水機而已，而係為製造能在預設溫度下進行冷卻降溫，以供炸藥製程之冰水機。是故，系爭冰水機能否降至符合系爭性能測試標準之溫度，攸關能否將炸藥製程控制在預設溫度，自屬系爭契約重要履行目的，益見系爭契約是否完工，應以有無通過系爭性能測試為判斷標準。參以上訴人亦不爭執測試合格為給付義務之內容（本院卷第133頁），堪認上訴人就本件之承攬工作範圍除其自承之交貨、安裝外，尚有包含進行系爭性能測試且經被上訴人驗收合格。
⒌上訴人雖稱系爭契約第11條約定「安裝適用：乙方應自人員
查核文件審查及標的合格後，（略），30個日曆天（含）內依參考圖說（附件2）及施工說明及設備材料規範書（附件3）完成安裝」，故上訴人僅需按圖施工即可，至於是否通過系爭測試標準，僅屬有無瑕疵問題，而非工作尚未完成等語。然而，系爭契約備註欄第22條第6項約定「驗收不合格處理方式：…，若檢驗不合格，乙方應於12個日曆天以內申請再驗或退換貨辦理複驗…。若逾期未提出再驗或退換貨辦理複驗，則甲方得依規定辦理解約」；第7項約定「乙方所交貨品如最終檢驗不合格，於解約退貨時，乙方應將所交貨品之廠名、廠徽…等資訊去除後，乙方始可自行處理；所交貨品應於解約生效日後20日曆天由乙方自行運回」，堪認上訴人確將系爭冰水機得否符合降溫之需求，設為主要履約目的，因而將上訴人未能通過系爭測試標準之情事，以最後手段之解除契約作為履約擔保機制，並對如何辦理後續解約等事宜規範甚詳，以求周全（審訴卷第94頁）。再者，同條第5項約定「乙方需對本案所列設備、施工範圍、標單內容及現場狀況等，均應確實瞭解。如因未至現場履勘導致錯估成本、漏估施工項目、施工工法及各項所需設備或該設備完工後無法使用及現場設備無法接合運轉，概由乙方自行負責，得標後不得以本案未註明或標示而要求增加價款，本案為廠商責任施工，特律定有意參標之廠商，得於等標期間至現場勘查」；第16項約定「案內設計圖說（附件2）僅供參考，安裝另件所需數量亦由乙方自行估算，後續仍依性能測試合格為驗收標準；惟乙方須變更設計，需經甲方同意後為之」。本此，互核第11條及第22條第16項約定，並參酌被上訴人就系爭契約之目的，在於獲取可供生產製作軍工用炸藥之冰水機，有一定降溫之需求，可認前述第11條約定雖要求上訴人原則須按系爭設計圖說施工，但系爭契約之目的主在安裝之系爭冰水機可達成一定降溫效能，亦即除按圖施工外，上訴人主要履約責任在於確認系爭冰水機得以通過系爭測試標準，因此特別載明系爭設計圖說並非絕對不可更改，上訴人因應系爭測試標準，仍可經被上訴人同意變更設計圖說內容，上訴人當非僅須單純按圖施工即可。
⒍又，上訴人雖復主張依據冷凍空調業管理條例修正草案第3條
第2項規定，主機噸數100噸以上者，須由有相關執照之技師辦理，上訴人無法自行變更設計，只能按圖施工等語（訴卷一第282、283頁），並提出立法院第6屆第1會期第14次會議議案關係文書-冷凍空調管理條例部分條文修正草案對照表為據（訴卷一第319頁）。惟查，倘若上訴人果有變更設計之需求，上訴人亦可自行委由相關技師辦理，並非毫無他法。再者，現行冷凍空調業管理條例第3條第2項僅規定「前項相關工程之規劃、設計、監造應依照技師法及相關法令規定辦理」，上訴人所提修正條文對照表，實係立法院94年2月至5月會期討論內容，有立法院會期對照表在卷可參（訴卷一第331頁），上訴人所提上開條例內容並非現行有效規定，自非可用。是以，上訴人主張本件之承攬工作僅需交貨及按圖施工即屬完成工作，自非可採。
⒎基上，上訴人雖已通過安裝驗收，另依台灣區冷凍空調工程
工業同業公會（下稱台灣冷凍空調公會）鑑定結果，亦認定設備資料及規格條件上符合現場等語，有鑑定報告在卷可考（下稱系爭鑑定報告，見報告第5頁），惟系爭冰水機3桶桶槽其中1桶溫度無法達系爭性能測試標準（不爭執事項⒏⑷、⑺），上訴人施作結果顯未符合系爭性能測試之驗收標準，上訴人並因此無從使用上訴人所安裝之系爭冰水機乙情，亦經兩造陳明在卷（本院卷第134、321頁）。依上所述，本件上訴人形式上雖已完成安裝工作，但即未通過最後之性能測試，仍屬未完成工作，非僅瑕疵有無問題，上訴人先位主張依據系爭契約約定及民法第505條規定，請求報酬498萬元，即非有據。
㈡上訴人備位依民法第509條、267條規定，請求被上訴人給付4
72萬8,162元，有無理由？⒈民法第509條規定承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬
，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件（最高法院91年度台上字第712號民事判決意旨參照）。
又當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，民法第267條本文亦有明文。所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期，依社會觀念，債務人之給付已屬不能者而言，不問其為永久不能抑或一時不能，皆當然發生給付不能之效果，縱債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法律效果（最高法院112年度台上字第445號民事判決意旨參照）。又，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⒉上訴人雖主張依系爭契約第11條約定，上訴人須依被上訴人
指示按系爭設計圖說施工，復因系爭設計圖說無法使系爭冰水機達到系爭性能測試標準（即1小時內將負載溫度降到5℃），自應歸責於被上訴人，屬因被上訴人指示不適當導致本件工作不能完成，上訴人已通知被上訴人需辦理變更設計等語，經查：
⑴本件經上訴人聲請，送請台灣冷凍空調公會鑑定系爭設計圖
說能否達到系爭性能測試標準，以及系爭冷凍機無法達到系爭性能測試標準之原因等事項，鑑定結果略以：上訴人已依規定完成第一階段（交貨）及第二階段（安裝）之流程，並經被上訴人複驗合格在案。經於113年1月8日於被上訴人現址勘查設備及契約標的，核對設備資料及規格條件尚符合現場無誤。為了解第三階段（性能測試）之疑義，於現勘是日要求被上訴人提供契約第三階段要件（負載負荷數據），以核算冰水機是否能達到契約要求。惟因至今未收迄熱負荷數據，致無參數計算第三階段冷凍時效是否符合契約要求，故無法判斷系統效能等內容（見系爭鑑定報告第5頁）。依鑑定結論而言，雖非否定上訴人之主張，惟亦未能佐證該主張可採。
⑵上訴人雖主張因被上訴人未能提供台灣冷凍空調公會要求之
數據資料，導致無法鑑認系爭設計圖說之內容是否為無法通過系爭測試標準之原因，則依民事訴訟第282條之1規定「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實」，應認上訴人主張為真等語，惟被上訴人就未能提供之原因，則說明：因原始設備係於68年向美國購買，輔助設備亦為60幾年間購買，時間太久被上訴人不知上開設備有無產品目錄，以往操作均係依據很早期之手寫資料，惟該等手寫資料亦無記載熱負荷數據等語（訴卷二第190頁），核與證人即中翊公司負責人兼繪製系爭設計圖說之丁稚鑫證稱：在繪製系爭設計圖說前，有至現場現勘，但機組應是早期，並無整台機組之冷房能力耗電量資訊，只有壓縮機的名牌等情（訴卷一第193頁），堪認原有冰水機之原始機組之設置、組裝時點年代甚為久遠，亦因此無從查明原始相關資料之內容，實際操作使用之手寫文件亦已逸失，因而難以因應鑑定需求交付熱負荷數據，即難認被上訴人有何故意隱匿事證之情事，上訴人主張應依據上揭規定採認未能通過系爭測試標準係肇因於系爭設計圖說乙節，難認有據。
⑶上訴人雖再主張被上訴人未向證人丁稚鑫提及將系爭性能測
試標準納入設計需求，可見系爭設計圖說並未考量該測試標準，進而導致按圖施作安裝之系爭冰水機無法通過系爭測試標準等語。然查：
①證人丁稚鑫證稱：中翊公司與被上訴人簽訂「冰機規劃設計
」契約，係因被上訴人機房有3臺冷凝基礎，其中有2臺需汰換，包含管路到機房到負載端前半段管路要一併汰換。因為是汰換原有設備即電盤連結到冷凝機之電源管線、冷凝機本身及冷凝機連結到負載端中間管路，所以是依據原有基礎狀態評估設計。當初與被上訴人討論時沒有提到要達到幾度C的問題，冷凝機組規範（見審訴卷第101頁）是依照工程紀錄照片所示之現場三桶標示溫度即14~19℃、25℃規劃設計。
本件設計是三個桶槽生產時可以達到被上訴人所提供工程紀錄照片所示溫度；至於非生產時應該可以達到標示溫度，原則上應該可以更低，至於低到何種程度，要試過才知道，有些取決於冷卻效果、蒸發器。如果保溫不夠厚或太薄，也會影響。若要主機達到降至5℃程度，冰水機噸數有可能要放大，也有可能不一定要放大，管路閥件等可能會有變化，電的部分也要考慮，或是管路要加熱交換器、配件檢討，需要全盤評估跟考量。系爭設計圖說可否讓負載端在非生產靜止狀態下達到5℃以下，不一定，要試過才知道等語（訴卷一第192至第200頁）。
②依證人丁稚鑫之證述，中翊公司繪製系爭設計圖說，係以負
載端桶槽張貼之生產規範溫度為設計基礎，亦即可達到生產火藥時之溫度維持在14~19℃及25℃之標準。至於系爭性能測試標準（即於非生產狀態下降溫效能需於1小時將負載端溫度降至5℃），固非直接列入系爭設計圖說之設計需求。惟於非生產狀態下之溫度理應可低於生產炸藥時之上述溫度，至於是否進一步低至系爭性能測試標準要求之5℃，依證人丁稚鑫評估並非絕無可能，但未經測試無從知悉，則依其證詞，仍無從確認系爭設計圖說必然無法達到系爭性能測試標準。又系爭設計圖說既按原有設備及基礎狀態進行評估設計，並非重新規劃設計，而被上訴人原使用之機組係可達成系爭性能測試標準，此從被上訴人嗣後另委由新萬國冷氣電機工程處，針對現場舊有冰水機進行復舊，仍可達到1小時內將負載端降至5℃而符合系爭性能測試標準，被上訴人並已使用該設備投入炸藥生產等情可見（訴卷一第301至第303頁），則系爭設計圖說本於現場原有機組條件繪製，理應可比照達成機房原始運作效能即系爭性能測試標準，本無從僅因中翊公司繪製系爭設計圖說時，未明確將系爭測試標準列入設計需求，即逕認系爭冰水機未能通過系爭測試標準，必因系爭設計圖說所致。
③再者，依證人丁稚鑫證述，可能影響溫度變化之原因包含系
統之冷媒填充、保溫材包覆，以及冷凝機組需散熱等，因素甚多，而本件更新汰換之設備及範圍，包含自電盤連結到冷凝機之電源管線、冷凝機本身及冷凝機連結到負載端中間之管路，關係多項相互連結之設備及管路，交互影響原因及層面眾多。是系爭冰水機無法達到系爭性能測試標準，自難當然評斷係因系爭設計圖說所致。況且，於性能測試階段，經上訴人冷媒修補填充及運轉測試完成，已達系爭契約要求-18℃，但其主機原未能使負載達到5℃；嗣經大同公司變更主機PLC程式將主機溫度控制下修極限至-28℃，但效能仍未能使三桶製成方全部負載達到5℃，經訂製20RT熱交換器進行改善；其後三桶製成方溫度已由改善前17℃降至各為5.4℃、2℃、2℃（不爭執事項⒏⑷、⑺、⑼），可見上訴人在不變更系爭設計圖說之下，經由調整其他設備及機制，確有2桶已可通過系爭測試標準，益難採認系爭冰水機未能通過系爭測試標準係因系爭設計圖說所致。
④至於證人丁稚鑫雖證述系爭設計圖說倘需考量系爭性能測試
標準，需通盤檢討等語。然其亦證述冰水機噸數未必要放大，而管路閥件、電力等是否須因應變更亦僅評估階段而已，堪認證人丁稚鑫係依其專業智識分析，若按系爭設計圖說未能達成系爭測試標準，如何調整之可行性方案，並非斷定系爭設計圖說為系爭冰水機未能通過系爭測試標準之因素。基此，上訴人執證人丁稚鑫上述證詞為證，主張系爭設計圖說無法達成系爭性能測試標準，亦非有理。
⒊綜上，上訴人固然全依系爭設計圖說安裝施作（見上述系爭
鑑定報告），惟系爭冰水機未能通過系爭測試標準之因素多端，參以系爭設計圖說係以原有可達成該標準之原有機組繪製，證人丁稚鑫亦未全然排除按該圖說亦可達成同一標準之可能性，且經上訴人調整結果，已有2桶桶槽可通過測試等節，而上訴人復未提出其他事證以實其說（至於上訴人聲請補充鑑定部分，無調查之可能性，詳如後述），即難採認系爭冰水機未能通過系爭測試標準係因系爭設計圖說所致。是以，本件既不能認定系爭冰水機未通過系爭測試標準，可歸責於被上訴人，則上訴人依民法第509條、267條規定，請求被上訴人給付已服勞務之報酬及返還墊款合計472萬8,162元，即難准許。
六、綜上所述，上訴人先位依民法第505條規定及系爭契約約定，請求被上訴人給付報酬498萬元；備位依民法第509條、267條規定，請求被上訴人給付472萬8,162元，以及均自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、上訴人原有追加民法第511條規定為請求權基礎，嗣則表明撤回該追加部分，不再主張（本院卷第170、328頁），即無庸予以審酌。另上訴人雖聲請補充鑑定，請求鑑認按系爭設計圖說所為配置，以「實際測試」方式驗證系爭冰水機能否於1小時內將3桶製成方溫度均降至5℃之事項（本院卷第176頁），惟被上訴人陳明因被上訴人主要業務為軍工用炸藥製作，若以實際投藥測試，未能降至一定溫度將有爆炸風險，且被上訴人另與第三方訂有供給契約，若為鑑定而中斷生產作業，無法按時交貨，預估將受有2,800萬元之損失（本院卷第289、321頁），衡諸鑑定風險及被上訴人所受損失非微，即無法依上訴人聲請，令被上訴人停止生產作業，並以實際投藥方式進行鑑定。又，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 王 琁法 官 高瑞聰以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
書記官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。