臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上字第253號上 訴 人即被上訴人 張明湯訴訟代理人 顏福松律師
鄭智元律師被上訴人即上 訴 人 林慶輝被 上訴 人 鄭文欽上二人共同訴訟代理人 鄭淑貞律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國113年6月28日臺灣屏東地方法院111年度重訴字第83號第一審判決提起上訴，本院於114年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人即上訴人林慶輝給付部分，暨該部分假執行之聲請及訴訟費用之負擔均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人張明湯在第一審備位之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人即被上訴人張明湯之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人即被上訴人張明湯負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人對於第一審判決不服之程度，至第二審言詞辯論終
結時為止，得擴張或變更之。又當事人於本案經終結判決後，對不利其部分提起上訴，於上級審減縮上訴聲明，實質上與撤回減縮部分之上訴無異（最高法院107年度台聲字第544號裁定意旨參照）。查本件上訴人即被上訴人張明湯（下稱張明湯）原上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人鄭文欽、四方建築經理股份有限公司（下各稱鄭文欽、四方公司）間就坐落屏東縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱系爭土地）於民國109年4月16日所為之信託債權行為，及於同日所為所有權移轉之物權行為，應予撤銷。㈢四方公司應將前項以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為鄭文欽所有。㈣上訴人即被上訴人林慶輝（下稱林慶輝）應將系爭土地所有權移轉登記予張明湯。㈤確認鄭文欽與林慶輝（下合稱林慶輝2人）間就系爭土地於107年8月28日所為之買賣債權行為，及於同年10月26日以買賣為原因辦理所有權移轉之物權行為，均為無效。㈥鄭文欽應將前項土地所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為林慶輝所有（見本院卷第123頁至第124頁）。嗣張明湯撤回前揭㈡、㈢項聲明（見本院卷第199頁），實質上與撤回該部分之上訴無異，且生撤回對四方公司上訴之效力，該部分非本院審理範圍，併予說明。
貳、實體部分：
一、張明湯主張：伊於106年6月15日與林慶輝簽訂土地買賣協議書（下稱系爭協議），由伊以新台幣（下同）1,580萬元向林慶輝購買系爭土地，並於簽約當日交付票面金額50萬元之支票作為定金（下稱系爭定金），續再給付剩餘價金1,530萬元完畢。惟林慶輝於107年10月26日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予鄭文欽（下稱系爭移轉登記），林慶輝2人間就系爭土地所為之買賣及系爭移轉登記為通謀虛偽，均應無效，惟鄭文欽現為系爭土地登記名義人而受有利益，爰先位請求確認林慶輝2人間就系爭土地所為之買賣及系爭移轉登記均為無效，並依民法第179條規定，請求鄭文欽塗銷系爭移轉登記；復依同法第348條規定，請求林慶輝將系爭土地所有權移轉登記予伊。倘認先位請求為無理由，則系爭協議因可歸責於林慶輝之事由致不能履行，故備位依民法第249條第3款規定，請求林慶輝應加倍返還其所受系爭定金。並先位聲明：㈠確認林慶輝2人間就系爭土地於107年8月28日所為之買賣債權行為，及於107年10月26日系爭移轉登記之物權行為，均為無效。㈡鄭文欽應將系爭移轉登記予以塗銷，並將系爭土地回復登記為林慶輝所有。㈢林慶輝應將系爭土地所有權移轉登記予張明湯。備位聲明：㈠林慶輝應給付張明湯100萬元，及自112年12月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（非本院審理範圍部分，不予贅載）。
二、林慶輝2人則均以：伊等2人間就系爭土地之買賣為真正，並非通謀虛偽，鄭文欽登記為系爭土地所有權人，自未受有不當利益。且張明湯與林慶輝簽訂系爭協議僅屬預約，張明湯復未依系爭協議約定於106年7月31日前簽訂正式契約，則買賣契約尚未成立，鄭文欽不得請求林慶輝移轉系爭土地。再者，張明湯未依約與林慶輝簽訂正式買賣契約，是未能訂立本約係可歸責於張明湯之事由，其自不得依民法第249條第3款規定請求林慶輝加倍返還其所受系爭定金等語置辯。
三、原審判命林慶輝應給付張明湯100萬元本息，而駁回張明湯先位之請求。張明湯及林慶輝均不服，提起上訴。張明湯上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡㈢㈣部分廢棄。㈡林慶輝應將系爭土地所有權移轉登記予張明湯。㈢確認林慶輝2人間就系爭土地於107年8月28日所為之買賣債權行為，及於107年10月26日以買賣為原因辦理所有權移轉之物權行為，均為無效。㈣鄭文欽應將系爭移轉登記予以塗銷，並回復登記為林慶輝所有。林慶輝上訴聲明：㈠原判決命林慶輝給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張明湯在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造均答辯聲明：對造之上訴駁回（至原審判決駁回張明湯其餘先位請求部分，未據聲明不服，已確定）。
四、協商整理兩造不爭執事項：㈠張明湯前欲向林慶輝購買系爭土地，故於106年6月15日與林
慶輝簽訂系爭協議，約定由張明湯以1,580萬元（含土地增值稅）買受系爭土地，雙方於106年7月31日以前再行簽訂正式契約。張明湯並於簽訂協議書當日支付50萬元定金（即系爭定金）予林慶輝。
㈡林慶輝嗣於107年10月26日以買賣為原因將系爭土地移轉登記
予鄭文欽，鄭文欽於109年4月27日以系爭土地及同段405-13地號土地為擔保品，設定權利價值1億0,128萬元之最高限額抵押權予訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司），以擔保訴外人泰美建設股份有限公司（下稱泰美公司）對中租迪和公司之債務。再於同日將系爭土地辦理信託登記予四方公司。
五、本院之判斷：㈠先位之訴：
張明湯主張其與林慶輝簽訂系爭協議時，即就買賣標的物及價金達成意思表示合致，堪認已有買賣系爭土地之合意，正式契約僅在約定付款方式。再者，其亦依系爭協議「...雙方於擇日再行訂立正式契約。...正式契約於106年7月31日以前」之約定，於106年7月31日前與林慶輝簽訂正式契約，並給付價金1,580萬元完畢。又林慶輝2人間關於系爭土地之買賣及系爭移轉登記，俱屬通謀虛偽而無效，其自得依民法第348條規定請求林慶輝移轉系爭土地所有權等語，為林慶輝2人所否認，茲分述如下：
1.系爭協議為預約，張明湯、林慶輝尚未就系爭土地之買賣達成合意，張明湯不得依民法第348條第1項規定請求林慶輝移轉系爭土地。
⑴按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來
係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約；又不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院64年台上字第1567號、80年度台上字第1883號裁判意旨可為參照）。次按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力。預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不能逕依預定之本約內容請求履行（最高法院61年台上字第964號裁判意旨亦可參佐）。經查：
①張明湯前欲向林慶輝購買系爭土地，故於106年6月15日
與林慶輝簽訂系爭協議，約定由張明湯以1,580萬元（含土地增值稅）買受系爭土地，此固為兩造所不爭執。惟依系爭協議所載：「...雙方於擇日再行訂立正式契約...正式契約於106年七月31日以前」等語（見原審卷一第153頁），可見兩造約定買賣契約履行須另訂本約。參以不動產買賣價格高昂，為釐清買賣雙方之權利義務關係並使契約得以順利履行，通常就買賣價金之給付方式、不動產移轉登記暨點交之時間點、稅負之負擔及違約之法律效果均有所約定。惟觀之系爭協議僅記載買賣標的、買賣價金等節，至付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項均付之闕如，自難憑此認買賣契約業已成立，是林慶輝2人抗辯系爭協議僅為預約等語，應可採信。另契約是否成立屬於法律適用之範圍，法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，並據調查證據之結果，依職權為法律上之判斷，不受當事人所陳述之拘束。是張明湯援引林慶輝曾於原審表示其與張明湯簽訂系爭協議時，已達成買賣系爭土地之合意等語（見原審卷二第7頁），仍不足資為有利張明湯之認定，併予敘明。
②至張明湯另主張其已依約於106年7月31日前與林慶輝簽
訂正式買賣契約，並如數給付1,580萬元價金完畢云云，惟此為林慶輝所否認，其復未能提出與林慶輝簽訂之正式買賣契約，前開主張，尚難遽採。至其雖主張：訴外人許坤泰以辦理系爭土地移轉登記為由，騙伊交付買賣契約正本，伊始無法提出正式買賣契約云云，惟張明湯非但未合理說明辦理系爭土地之移轉登記，何以需提出買賣契約正本（見本院卷第127頁），且林慶輝委託辦理系爭土地移轉登記事宜之代書為劉芳碧，此有土地登記申請書在卷可憑（見原審卷一第273頁），並據劉芳碧於原審到庭證述明確，許坤泰則為有意購買系爭土地之眾買家之一，此亦據陳永川原審證述在卷（見原審卷一第302頁），則張明湯豈有為辦理土地移轉登記而將買賣契約正本交付許坤泰之理，是張明湯前揭主張，礙難憑採。又張明湯雖主張其除給付系爭定金50萬元外，並陸續給付400萬元、550萬元、580萬元，合計1,580萬元云云。惟其就曾給付林慶輝400萬元、500萬元買賣價金，未提出證據為憑（見原審卷一第374頁）；至其尾款580萬元價金，固主張係向陳永川借調支付林慶輝云云，然據陳永川於原審證稱前揭借款係由鄭文欽開本票給伊作擔保，伊亦持該紙本票對鄭文欽聲請強制執行（見原審卷一第303頁至第304頁），可見陳永川在該筆借貸債權未獲清償時，係向鄭文欽求償，而非要求張明湯負清償責任，自難認張明湯係前開借貸債權之借款人。再參以陳永川就上開借款，係於107年10月23日匯款115萬元至林慶輝帳戶，及代付林慶輝將系爭土地移轉鄭文欽之土地增值稅415萬0,510元，此據陳永川證述在卷，並提出匯款申請書回條、土地增值稅繳款書為憑（見原審卷一第313頁、第317頁），依陳永川匯款時間107年10月23日，及土地增值稅繳納時間107年10月17日，接近系爭移轉登記日即107年10月26日，堪認鄭文欽辯稱陳永川前揭給付，係鄭文欽向其借貸530萬元以給付購地尾款等語，應可採信。反之，張明湯既主張與林慶輝於106年7月31日前已簽訂系爭土地正式買賣契約，則豈有遲至107年10月間始給付買賣尾款之可能。遑論，依張明湯所述，其從事建築業及不動產買賣，購買系爭土地係為作建築基地使用等語（見本院卷第127頁），可見購買系爭土地有具體之建築用途，則倘其果於106年7月31日前與林慶輝簽訂正式買賣契約，並給付價金完畢，豈有遲至111年4月間始提起本件訴訟請求林慶輝交付系爭土地之理。綜上事證，應認張明湯主張其有依約簽訂正式契約，並已給付價金完畢云云，均非可採。⑵據上，系爭協議為買賣之預約，張明湯復未依約於106年7
月31日前與林慶輝簽訂本約，即難認其等間就系爭土地已成立買賣契約，從而，張明湯依民法第348條規定，請求林慶輝移轉系爭土地之所有權，要屬無據。
2.林慶輝、鄭文欽間就系爭土地之買賣及所有權移轉登記均為真正。
⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（最高法院105年度台上字第2117號裁判意旨參照）。張明湯主張林慶輝、鄭文欽間就系爭土地之買賣及系爭移轉登記均為通謀虛偽而無效，固舉：1.林慶輝2人無法提出系爭土地之買賣契約、2.林慶輝2人主張土地買賣價金之給付日期，均早於其等間買賣契約訂立時間即107年8月28日，可見應無實際交付買賣價金之情形、3.鄭文欽關於系爭土地買賣價金如何給付（現金給付或客票兌現），前後所述多有不符、4.林慶輝2人主張系爭土地買賣價金1,580萬元，與本件交易實價登錄之價金2,093萬元亦有不符等情為證，惟查：
①林慶輝於107年10月26日將系爭土地移轉登記予鄭文欽後
，鄭文欽於109年4月27日以系爭土地及同段405-13地號土地為擔保品，設定權利價值1億0,128萬元之最高限額抵押權予中租迪和公司，以擔保泰美公司對中租迪和公司之債務，並於同日將系爭土地辦理信託登記予四方公司，此為兩造所不爭執，可見林慶輝2人辯稱：鄭文欽於取得系爭土地所有權後，與泰美公司進行合建，並向中租迪和公司貸款；復為保障投資雙方及貸與人中租迪和公司之權益，而將系爭土地信託登記予四方公司等語，尚非無憑。佐以系爭土地嗣經鄭文欽於113年1月26日塗銷信託登記，並先後於同年9月4日、同年10月9日以買賣為原因，移轉權利範圍各1/24予訴外人謝明峰、吳芝嫻，有系爭土地查詢資料在卷可考（見本院卷第107頁），林慶輝2人陳稱前揭移轉登記係因建案已完成，目前在出售中等語，亦為張明湯所未爭執（見本院卷第125頁），則自鄭文欽取得系爭土地所有權後，即積極針對系爭土地進行開發利用，現已完成建案之興建並陸續出售，自堪認鄭文欽終局地取得系爭土地所有權，林慶輝2人間就系爭土地之買賣及系爭移轉登記應為真正。
②又不動產交易之買賣雙方通常訂有私契與公契。私契為
買賣雙方擬定，目的係為記載交易之相關約定；公契則係向地政機關申請物權登記所使用格式化之契約，目的係供作課稅及移轉登記之依據。查林慶輝2人間關於系爭土地之買賣固於107年8月28日訂有公契（見原審卷一第281頁），惟尚不得逕以前揭日期，作為林慶輝2人達成系爭土地買賣合意之時間。是張明湯以林慶輝2人提出鄭文欽給付購地款之資金證明（見原審卷一第349頁至第353頁），除尾款530萬元外，其餘給付（含106年10月24日匯付400萬元、同年月31日以客票兌付100萬元、107年4月30日電匯430萬元、同年5月16日以客票兌付70萬元）時間均在107年8月27日簽訂買賣契約前，可見鄭文欽應無實際給付買賣價金云云，要非可採。又系爭土地於107年10月26日已移轉予鄭文欽，足見前開土地交易履行完畢迄今已約7年，斟酌買賣雙方對於契約已履行完畢乙情並無爭議，且距今已相隔甚久，林慶輝2人未留存當時簽訂之契約或交易相關資料，抑或鄭文欽對各筆價款之給付方式所述與林慶輝2人所提資金證明有所出入，亦難逕認其等間關於系爭土地買賣及系爭移轉登記俱屬通謀虛偽。至林慶輝2人均陳稱鄭文欽係以1,580萬元之價格向林慶輝購買系爭土地等語（見原審卷二第7頁至第8頁），與系爭土地該次交易登錄之交易總價2,093萬不符，此固有內政部不動產交易實價查詢服務資料在卷可憑（見原審卷二第89頁），惟此至多涉及登載錯誤，亦無從遽認林慶輝2人間系爭土地之買賣為通謀虛偽。
⑵據上，系爭土地經鄭文欽購入後，已由鄭文欽與泰美公司
進行合建並陸續出售；張明湯雖主張林慶輝2人就系爭土地之買賣及系爭移轉登記均屬通謀虛偽，惟未提出證據為憑，不足採信，是張明湯主張系爭移轉登記為通謀虛偽應屬無效，並依民法第179條規定請求鄭文欽將系爭移轉登記予以塗銷，自屬無據。
㈡備位之訴：
1.按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。次按簽立預約時所交付之定金，用以擔保本約之成立為目的，若本約成立，該定金因而變更為確保契約之履行為目的，有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院109年度台上字第124號裁判意旨參照）。惟交付定金之當事人主張契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行，應就受定金當事人有可歸責事由之有利事項，負舉證之責。
2.經查，張明湯與林慶輝於106年6月15日簽訂系爭協議後，張明湯未依約於同年7月31日前與林慶輝簽訂正式契約，業經認定如前，致其等間應於同年7月31日簽訂本約之約定已不能履行，張明湯復未說明林慶輝未能訂定本約有何可歸責事由，並提出相關事證為憑，其依民法第249條第3款規定請求林慶輝加倍返還系爭定金，要屬無據。
六、綜上所述，張明湯先位請求確認林慶輝2人間就系爭土地所為之買賣及系爭移轉登記均為無效，並依民法第179條規定，請求鄭文欽塗銷系爭移轉登記；復依同法第348條規定，請求林慶輝移轉登記系爭土地所有權；暨備位依民法第249條第3款規定，請求林慶輝加倍返還已受領之系爭定金，均無理由，不應准許。原審就備位請求部分為張明湯勝訴之判決，尚有未洽，林慶輝上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至先位請求部分，原審為張明湯敗訴之判決，並無違誤，張明湯上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件張明湯之上訴為無理由，林慶輝之上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
民事第五庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 高瑞聰法 官 王 琁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
書記官 吳璧娟附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。