臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上字第271號上訴人即附 楊儒宏帶被上訴人訴訟代理人 陳樹村律師
梁九允律師陳昱伶律師被上訴人即 吳家妤附帶上訴人訴訟代理人 樓嘉君律師上列當事人間請求返還不動產等事件，上訴人對於中華民國113年8月20日臺灣高雄地方法院112年度訴字第1115號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於114年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人之附帶上訴駁回。
四、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用（含附帶上訴），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院41年台抗字第10號、109年度台上字第634號裁定意旨參照）。查，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審依民法第184條第1項、第185條規定，請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）與原審共同被告丙○○、乙○○及甲○○（合稱丙○○等3人或逕稱其名）連帶負侵權行為損害賠償責任。經原審判決上訴人及丙○○等3人應連帶給付新臺幣（下同）256萬元，及自民國112年7月21日（嗣減縮自112年8月29日，本院卷第128頁）起算之法定遲延利息。上訴人不服，提起上訴。上訴人否認被上訴人所指其有與丙○○等3人共同侵權行為，以個人關係之抗辯（本院卷第75頁），揆諸前揭說明，上訴人提起上訴效力自不及未提起上訴之丙○○等3人，爰不併列丙○○等3人為上訴人。
二、被上訴人主張：丙○○等3人知悉被上訴人積欠債務未還，遂向被上訴人表明可為其整合債務，由丙○○簽立借名登記切結書(下稱系爭切結書)，將被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地(應有部分15/10000)及其上同段1472建號建物(所有權全部，合稱系爭房地)以買賣為原因，借名登記予丙○○（下稱系爭移轉登記），該移轉登記及切結書簽立相關事宜均由身為代書之上訴人所辦理；後乙○○指示丙○○、甲○○以該房地為擔保，向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）借款新臺幣（下同）256萬元，貸得款項交予乙○○花用。乙○○、丙○○、上訴人再於111年8月4日將上該房地所有權信託登記至甲○○名下（下稱系爭信託登記）。丙○○因未清償玉山銀行貸款，玉山銀行聲請強制執行拍賣房地，並以418萬9999元拍定，致被上訴人喪失房地所有權受有損害，依民法第184條第1項、第185條規定，求為命上訴人、丙○○等3人連帶給付418萬9999元，及自112年8月29日起算加計法定遲延利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行之判決（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
三、上訴人則以：被上訴人、甲○○於110年6月19日至上訴人代書事務所簽立房地買賣合約書（下稱系爭買賣合約），被上訴人、甲○○未提及實係借名登記，後買方由甲○○變更為丙○○，並經被上訴人、丙○○於修改處簽名，此乃買賣實務常見，合於買賣合約關於買方指定登記名義人之約定；該買賣價金係透過永豐建築經理股份有限公司（下稱永豐建經公司）撥付至被上訴人郵局帳戶，上訴人不知悉彼等雙方金錢往來情事。上訴人再受託辦理系爭信託登記，亦僅執行代書業務。被上訴人後於111年11月29日協同里長簡富松邀約甲○○至上訴人事務所商談，上訴人彙整雙方協議內容，亦無被上訴人所指借名登記，上訴人受託辦理前開登記事項，乃地政士業務之執行，無侵權行為可言等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應與丙○○等3人連帶給付被上訴人256萬元，及自112年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨依聲請為准、免假執行，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人請求駁回上訴，並就其敗訴之107萬1616元部分不服，對上訴人提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人107萬1616元，及自114年2月18日民事更正附帶上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人則聲明求將附帶上訴駁回（被上訴人於原審其餘請求，未據上訴，非本院審理範圍）。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於105年1月6日以贈與為原因取得系爭房地所有權。
㈡被上訴人於110年4月8日以信託為原因，將前開房地所有權移
轉登記予黃阿三，後於110年6月4日塗銷該信託登記。㈢被上訴人於110年7月16日以買賣為原因，將房地所有權移轉
登記予丙○○，丙○○並於同日分別設定擔保債權總金額288萬元、20萬元之最高限額抵押權予玉山銀行，擔保丙○○對玉山銀行之借款債務。
㈣丙○○於111年8月4日以信託為原因，將房地所有權移轉登記予甲○○。
㈤被上訴人、丙○○間以買賣為原因辦理房地所有權移轉登記，
及丙○○、甲○○間以信託為原因辦理房地所有權移轉登記，均係由上訴人代為辦理。
㈥被上訴人在里長簡富松陪同下，與乙○○、甲○○在上訴人代書
事務所進行協調，由被上訴人、甲○○於111年11月29日簽立協議書。
㈦原證8切結書為被上訴人自行書寫。
㈧聯邦商業銀行股份有限公司以原法院112年度鳳簡字第355號
塗銷所有權移轉登記事件，請求撤銷甲○○與丙○○間就訟爭房地之信託登記之債權行為、物權行為，該房地所有權已於113年3月5日回復登記為丙○○名義。
㈨玉山銀行以拍賣抵押物裁定，聲請就系爭房地為強制執行，
經原法院以113年度司執字第24507號強制執行事件受理在案，拍定價額為418萬9999元。
六、兩造對於被上訴人於110年7月16日以買賣為原因將訟爭房地所有權移轉登記予丙○○後，經丙○○以該房地為擔保向玉山銀行辦理抵押貸款，並由被上訴人、丙○○委託身為地政士之上訴人辦理房地買賣契約簽訂、移轉所有權登記及抵押設定送件等事宜，相關代書費用3萬5584元則由履約保證專戶先行扣除；另甲○○持丙○○印鑑章、印鑑證明、權狀正本及委託書，委託上訴人辦理111年8月4日信託登記，代書費用1萬3600元由甲○○支付等情，均不爭執（不爭執事項㈢至㈤，本院卷第134頁、第251至252頁），並有被上訴人、丙○○於110年7月16日所簽立不動產買賣契約書、抵押權設定、信託登記、永豐建經公司函覆、玉山銀行函覆及房地登記謄本可稽（原審審訴卷第51至70頁、第75至81頁、第109頁、第117至142頁，原審卷一第235至236頁，本院卷第105至107頁、第147至150頁、第163至168頁、第215至228頁)，可信為真實。被上訴人主張上訴人辦理上開移轉登記、抵押權設定及信託登記，均係上訴人與丙○○等3人共同侵害被上訴人對房地所有權，應依民法第184條第1項、第185條規定，負連帶損害賠償責任等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。本件之爭點厥為：上訴人有無與丙○○等3人共同為被上訴人所指之侵權行為？如有，上訴人應賠付金額若干？茲將分述如下：
㈠按民法第185條所謂共同侵權行為，須共同侵權行為人皆已具
備侵權行為之要件始能成立，若其中有人無故意、過失，或無不法侵害行為，則其人非侵權行為人，自不須與具備侵權行為要件之人負連帶損害賠償責任（最高法院111年度台上字第1930號判決意旨參照）。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。是以主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。就侵權行為言，主張侵權行為存在之人，即應就侵權行為成立之要件即就行為人有故意或過失、有不法侵害權利之行為及有損害之發生、損害與行為之因果關係等要件，負舉證責任。
㈡被上訴人稱依前該不爭執事實，即可認定「上訴人明知房地
係借名登記於丙○○名下，與丙○○等3人所為設定抵押權及信託登記之行為，係共同侵害被上訴人對房地所有權」云云。然查，被上訴人對於訟爭房地係以買賣方式移轉所有權予丙○○，並由被上訴人在買賣過戶相關文件上親自簽名，而依不動產買賣契約所載，原買受人由甲○○變更為丙○○，被上訴人於變更處簽名予以確認（原審審訴卷第51頁），可認買受人名義變更當為被上訴人所知悉並同意。又被上訴人於買賣為原因移轉所有權至丙○○名下未曾有任何異議，即被上訴人以買賣為原因移轉房地所有權予丙○○，係基於被上訴人與丙○○間合意所為，不能僅憑被上訴人事後爭執該不動產買賣契約由甲○○變更為丙○○，遽謂被上訴人與丙○○間並無買賣之真意，進認上訴人就系爭移轉登記所執行地政士業務有何違法性行為。
㈢被上訴人主張其與丙○○間就房地存在借名登記契約乙情，此
情為上訴人所知悉，除提出丙○○所簽立之切結書（原審審訴卷第71至73頁），另經丙○○於原審自承其與被上訴人確存在借名登記，固可認定被上訴人與丙○○二人間就系爭房地存有借名登記情形。然，丙○○對於簽立切結書之時間、地點，稱其已不記得，僅記得有簽立切結書等語（原審卷一第221頁、卷二第109至111頁）。上訴人既抗辯其就被上訴人與丙○○間係借名登記情事毫無所悉，亦否認有經手丙○○所簽立切結書，則被上訴人就此主張之上該事項，自應由其負舉證之責，依被上訴人所提前揭證據，至多僅可認定被上訴人與丙○○存在借名登記而已，並無法認定此情為上訴人所知悉。被上訴人再主張：依玉山銀行函覆不動產買賣契約所載第3期款為42萬元，然丙○○與被上訴人間所簽立買賣契約第3期款則為32萬元，可證上訴人為主導者云云。但查，系爭房地於110年7月16日以買賣為原因將房地所有權移轉登記予丙○○後，丙○○於徵得被上訴人同意後，旋於同日即110年7月16日以該房地向玉山銀行辦理抵押貸款，設定擔保債權總金額288萬元、20萬元之最高限額抵押權予玉山銀行，貸款額度為256萬元，所貸得款項250萬2496元由永豐建經公司匯入被上訴人在買賣契約所指定收受價金之郵局帳戶，該買賣價款後由丙○○等3人領取等情，為被上訴人所不爭執（本院卷第132至133頁），並有永豐建經公司不動產點交暨價金信託履約保證結案單及被上訴人郵局帳戶明細可憑（原審卷一第186至187頁、第341至345頁），被上訴人既同意丙○○以房地設定抵押權，而該貸得充作買賣價金之款項亦經永豐建經公司匯入被上訴人郵局帳戶，該款項嗣係由丙○○等3人領取，核與上訴人無涉。則被上訴人所指玉山銀行所檢送不動產買賣契約與被上訴人、丙○○間所簽訂之不動產買賣契約，就分期款之數額固有差異（按：玉山銀行所檢送買賣契約第1至3期款，依序分為10萬元、12萬元、42萬元；被上訴人與丙○○所簽立買賣契約則為第1期款、第3期款均分為32萬元），惟買賣契約就第4期款均為256萬元，另買賣總價金均為320萬元，前開情節所存差異並無影響被上訴人與丙○○間成立買賣契約，以及被上訴人同意丙○○提供房地向玉山銀行辦理貸款等事實之認定。被上訴人事後摭拾片段證據，逕謂被上訴人前開所為係幫助丙○○等3人對被上訴人為共同侵權行為，自難憑採。上訴人受託辦理移轉登記及抵押權設定，係執行地政士業務，並無不法行為可言。
㈣丙○○於111年8月4日以信託為原因，將房地所有權移轉登記予
甲○○，並由上訴人代為辦理，為上訴人所不爭執，有高雄市政府地政局大寮地政事務所函覆信託登記契約書、土地、建物登記公務用謄本及地籍異動索引等件附卷可佐（原審審訴卷第117至142頁），另參互以察甲○○所簽立之切結書（原審卷一第233頁），可認係由甲○○持丙○○印鑑章、印鑑證明、權狀正本及委託書，委託上訴人辦理，並由甲○○支付代書費用1萬3600元，則上訴人於甲○○備齊相關登記資料後，受託辦理信託登記，亦係單純執行地政士業務，難謂有不法行為。
㈤被上訴人另提出上訴人於111年11月29日為被上訴人、甲○○所
代擬之協議書（審訴卷第83頁），其上雖載有：「①原房地合一稅由被上訴人負擔。②甲○○代表丙○○負責本案之清償及塗銷，期限壹個月內。③塗銷完馬上進行甲○○過戶給被上訴人。④中間過戶產生的費用，全歸被上訴人負擔，扣除壹萬元。」（原審審訴卷第83頁），然斯時上訴人就前開房地已為移轉登記、抵押權設定及信託登記完畢，其中移轉登記、抵押權設定並經被上訴人同意，上訴人亦無參與丙○○等3人盜領被上訴人郵局帳戶款項之行為，該協議書僅係被上訴人、丙○○、甲○○等人產生上述爭執，因應彼等間事後之該爭執之解決，而由里長簡富松協商下，至上訴人處做成該協議，此事項不能因上訴人事後為被上訴人、甲○○所擬定協議書乙情，反推認上訴人有共同與丙○○等3人為前揭侵權行為。㈥從而，縱認被上訴人與丙○○間就房地存在有借名登記契約屬
實，然依被上訴人所提舉證，無法證明上訴人知悉該情；被上訴人既與丙○○簽立買賣契約，並同意丙○○以房地設定抵押權，被上訴人之所以受有損害，係因丙○○等3人盜領永豐經建公司前揭匯入被上訴人郵局帳戶貸款，嗣復因丙○○未繳納貸款，遭玉山銀行聲請拍賣系爭房地，因此喪失房地所有權，被上訴人所稱損害與上訴人受託辦理相關地政士業務間，並無相當因果關係存在，難認有侵權行為可言。此外，被上訴人未能舉證證明上訴人具有違法性或歸責性，自難令上訴人與丙○○等3人應負共同侵權行為損害賠償責任。
七、綜上所述，被上訴人主張丙○○等3人為共同侵權人，上訴人為幫助人，據民法第185條第2項規定，為共同行為人（本院卷第293頁），民法第184條第1項、第185條規定，請求上訴人給付256萬元及自112年8月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應與丙○○等3人負連帶責任，不應准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至被上訴人就原判決判決其敗訴部分即駁回107萬1616元本息部分提起附帶上訴，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，依前開說明，自屬無據，不應准許，應駁回其附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。上訴人聲請通知證人簡富松證明甲○○與綽號「王老闆」之人於111年11月29日至上訴人代書事務所，由甲○○書立原證11之協議書（本院卷第153至155頁）。惟上訴人就被上訴人前開主張已不爭執（本院卷第183頁），且被上訴人此部分主張，並不影響本院就被上訴人喪失房地所有權與上訴人前開移轉登記、設定抵押及信託行為無涉之認定，自無調查之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，判決如
主文。中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 14 日
書記官 黃璽儒附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。