臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上字第307號上 訴 人 鄭奇萍訴訟代理人 陳樹村律師
梁詠晴律師被上訴 人 葉柔蓁訴訟代理人 陳美蓁上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國113年11月4日臺灣橋頭地方法院113年度訴更一字第2號第一審判決提起上訴，本院於114年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造前就被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段000○0○000○00地號土地（權利範圍分別為：24分之3、全部）及其上同段0000建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○街000巷00號，權利範圍全部，下與前揭土地合稱系爭房地）簽立房屋土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），上訴人嗣以被上訴人違約為由，依系爭買賣契約第11條第1項約定對被上訴人聲請核發支付命令，經原法院核發111年度司促字第12504號支付命令及確定證明書（下稱系爭支付命令），命被上訴人應返還上訴人已付買賣價金新台幣（下同）680萬元及自111年9月21日起至清償日止按年息16％計算之利息，另應給付上訴人按買賣總價20％計算之違約金240萬元及自111年9月21日起至清償日止按年息5％計算之利息（下稱系爭違約金債權）。上訴人嗣持系爭支付命令為執行名義聲請拍賣系爭房地，經原法院以111年度司執字第67429號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理後，以總價15,080,000元拍定系爭房地，並於112年8月15日製作分配表（下稱系爭分配表），於次序14列入上訴人之系爭違約金債權本息2,480,877元（即違約金240萬元及法定遲延利息80,877元）。
惟兩造就系爭房地無成立買賣契約之真意，系爭買賣契約因屬通謀虛偽意思表示而無效，上訴人對被上訴人無系爭違約金債權存在，上訴人於系爭分配表次序14受分配之本金240萬元、利息80,877元，應予剔除，不得列入分配，爰依強制執行法第41條規定提起本訴。並聲明：系爭執行事件製作之系爭分配表中，於次序14所列上訴人受分配之債權應予剔除，不得列入分配。
二、上訴人則以：兩造就系爭房地已成立系爭買賣契約，上訴人並交付買賣價金680萬元，非屬通謀虛偽意思表示，依系爭買賣契約第9條第1項約定，被上訴人應於111年6月20日辦畢所有權移轉登記、同年7月1日交屋，但被上訴人未配合將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，上訴人於同年7月5日以存證信函催告被上訴人履行，被上訴人仍未履行，上訴人遂於同年9月12日以存證信函通知被上訴人依系爭買賣契約第11條第1項前段解除系爭買賣契約，依同條項約定，被上訴人即應返還上訴人買賣價金680萬元，及給付按買賣總價20％計算之違約金240萬元，系爭分配表次序14所列系爭違約金債權自屬存在等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造就被上訴人所有系爭房地簽立系爭買賣契約，記載簽約
日期111年5月12日、買賣價金1,200萬元，並於系爭買賣契約第9條第1項記載應於111年6月20日辦畢所有權移轉登記、同年7月1日交屋。
㈡被上訴人因向上訴人陸續借款共380萬元，將系爭房地分別於
111年3月1日、111年3月14日、111年4月7日辦理普通抵押權設定登記予上訴人，依序擔保兩造分別於111年2月25日、111年3月11日、111年4月6日所成立借款契約（以下合稱系爭甲借款契約）。
㈢兩造另簽立本院卷第259頁借款契約書（下稱系爭乙借款契約
），記載被上訴人向上訴人借款300萬元，並開立面額300萬元本票1紙予上訴人，及提供所有系爭房地辦理第二順位抵押擔保，借款期限自111年5月12日起至111年7月1日止。
㈣被上訴人於111年5月12日簽發面額300萬元本票1紙交付上訴人（即本院卷第261頁之本票）。
㈤上訴人於111年5月13日匯款300萬元予被上訴人。
㈥被上訴人未配合將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，上訴
人於同年7月5日以存證信函催告被上訴人履行，被上訴人仍未依約履行，上訴人於同年9月12日以存證信函通知被上訴人依系爭買賣契約第11條第1項前段解除系爭買賣契約。㈦上訴人以被上訴人違反系爭買賣契約第7、9條配合辦理所有
權移轉登記之約定，依系爭買賣契約第11條第1項約定對被上訴人聲請核發支付命令，經原法院核發系爭支付命令，命被上訴人應給付上訴人680萬元（即返還已付買賣價金）及自111年9月21日起至清償日止按年息16％計算之利息，另應給付上訴人240萬元（即按買賣總價20％計算之違約金）及自111年9月21日起至清償日止按年息5％計算之利息（即系爭違約金債權）。
㈧上訴人持系爭支付命令為執行名義聲請強制執行，經原法院
以系爭執行事件受理後，以總價15,080,000元拍定系爭房地，並製作系爭分配表，於次序14列記上訴人之系爭違約金債權本息2,480,877元（即違約金240萬元及法定遲延利息80,877元）。
五、本件爭點：㈠兩造簽立系爭買賣契約是否為通謀虛偽意思表示？系爭違約
金債權是否存在？㈡若是，系爭違約金債權數額若干？應否酌減？
六、得心證之理由：㈠兩造簽立系爭買賣契約是否為通謀虛偽意思表示？
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。次按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示，即相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，故主張表意人與相對人間之法律行為係基於通謀虛偽意思表示者，依舉證責任分配原則，應由主張者就該積極事實負舉證責任，而非由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思表示乙事負舉證之責（最高法院109年度台上字第1773號判決意旨參照）。
2.經查，兩造就被上訴人所有系爭房地簽立系爭買賣契約，記載買賣總價款為1,200萬元，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約可稽（見原審審訴卷第99-109頁）。被上訴人自陳：
伊於111年3月1日向上訴人借款220萬元，上訴人以年利率2.5％1次性扣除1年利息後以現金交付，伊實收2,145,000元；又於111年3月15日再向上訴人借款100萬元，上訴人以年利率2.5％1次扣除1年利息後再以匯款交付，伊實收921,000元；另於111年4月8日向上訴人借款60萬元，上訴人以年利率2.5％1次性扣除1年利息後以匯款交付，伊實收551,000元，伊並提供系爭房地設定抵押權以擔保系爭甲借款契約，嗣因上訴人有意購買伊之系爭房地，雙方約定總價1,200萬元，上訴人於111年5月12日拿買賣契約書到伊家讓伊簽名後就帶走，上訴人並於111年5月13日匯款300萬元至伊之郵局帳戶，作為購買房屋的部分款項等語（見原審審訴卷第29-31、65-69頁、原審訴更一卷第37-39頁），足見兩造於111年5月12日簽立系爭買賣契約時，確有達成以總價1,200萬元買賣系爭房地之合意，上訴人並給付300萬元作為價金之一部，故被上訴人主張系爭買賣契約係屬通謀虛偽意思表示而無效，尚難採信。
㈡系爭違約金債權是否存在？系爭違約金債權應否酌減？
1.經查，系爭買賣契約第3條「付款約定」第1項約定：「買方應支付之各期價款，雙方同意依下列約定，於高雄市○○區○○○街000巷00號交付賣方。一、簽約款，380萬元，於簽訂本契約同時支付。二、備證款，300萬元賣方備齊所有權移轉登記應備文件同時支付。三、完稅款，0元於土地增值稅、契稅稅單核下後，經通知日起3日内支付；同時雙方應依約繳清稅款。四、交屋款，520萬元」、第7條「所有權移轉」第1項約定：「雙方應於備證款付款同時將所有權移轉登記所須檢附之文件書類備齊，並加蓋專用印章交予買方負責辦理產權移轉」、第9條「過戶交屋」第1項約定：「本買賣標的物，約定111年6月20日由買方全權辦理過戶並於111年7月1日由賣方於現場交付買方或登記名義人，賣方應於約定交屋日前搬遷完畢」、第11條「違約之處罰」第1項約定：「賣方違反第7條（所有權移轉）第1項約定時，買方得定相當期限催告賣方解決，逾期仍未解決者，買方得解除本契約，解約時賣方除應將買方已支付之房地價款並附加每日按千分之二單利計算之金額，全部退還買方外，並應支付與已付房地價款同額之違約金；惟該違約金以不超過房地總價百分之二十為限」（見原審審訴卷第101-107頁）。是依上開約定，上訴人應於簽約日交付簽約款380萬元，另於上訴人交付備證款300萬元之同時，被上訴人始負將所有權移轉登記所須文件交付上訴人之義務。
2.上訴人主張已給付買賣價金680萬元予被上訴人，付款方式為兩造於簽訂系爭買賣契約時，合意將上訴人依系爭甲借款契約借給被上訴人之380萬元，轉換為系爭買賣契約第3條第1項第1款約定之簽約金，另將上訴人依系爭乙借款契約於111年5月13日給付之借款300萬元，合意變更為買賣價金之性質，共計給付680萬元等語（見本院卷第151、192頁），惟被上訴人否認兩造曾合意將系爭甲、乙借款契約所交付之借款變更為買賣價金性質，辯稱上訴人所交付之680萬元均為借款等語。而查：
⑴上訴人主張兩造合意將上訴人依系爭甲借款契約所交付之借
款380萬元變更為系爭買賣契約簽約金之給付，然上訴人自承因系爭甲借款契約實際給付被上訴人之金額依序為2,035,000元、921,000元、551,000元（見原審審訴卷第79頁），合計僅3,507,000元，顯不足380萬元；且被上訴人為擔保系爭甲借款契約債務之履行，曾將系爭房地分別於111年3月1日、111年3月14日、111年4月7日辦理普通抵押權設定登記予上訴人，已如前述，倘兩造已合意變更系爭甲借款契約所交付之借款為簽約款，系爭甲借款契約債務即因債之變更而不存在，被上訴人應會要求上訴人塗銷上開抵押權設定登記，但前揭抵押權設定登記迄111年7月4日仍未塗銷，此有建物登記第一類謄本可參（見本院卷第43-47頁），亦與常情未合；再者，系爭買賣契約第15條「特別約定事項」約定：
「因本契約未經第三方履約保證公司保證交易安全，故於簽約款及備證款交付賣方時賣方同意買方於本買賣標的設定抵押權金額為總交付價金加上違約金上限，以保障買方交易安全」（見原審審訴卷第107頁），而上訴人於系爭買賣契約簽訂後，另於111年6月15日以被上訴人之代理人身分向地政機關送件，申請辦理以系爭房地設定擔保債權總金額500萬元之普通抵押權予上訴人，有土地登記申請書可稽（見本院卷第211-216頁），上訴人亦自稱此抵押權設定登記之依據為系爭買賣契約第15條約定（見原審審訴卷第81頁），可知上訴人總交付價金加計違約金之上限金額為500萬元，益徵除被上訴人已承認收受之前揭300萬元價金外，上訴人未另交付買賣價金380萬元；此外，上訴人就兩造有合意變更上開付款性質一情，並未舉證以實其說，上訴人此部分主張，尚難憑採。
⑵上訴人主張其於111年5月13日匯給被上訴人300萬元，係為給
付系爭買賣契約之買賣價金，核與被上訴人於原審之前揭陳述相符（見原審審訴卷第29-31、65-69頁、原審訴更一卷第37-39頁），堪信為真。被上訴人嗣後雖改稱上開300萬元匯款係交付借款，非買賣價金，但未舉證以實其說，難認有據。據此，兩造簽訂系爭買賣契約後，上訴人僅交付買賣價金300萬元，應堪認定。
3.依系爭買賣契約第3條之付款約定，上訴人應於簽約日交付簽約款380萬元，另於上訴人交付備證款300萬元之同時，被上訴人負有將所有權移轉登記所須文件交付上訴人之義務，但上訴人僅給付300萬元，尚不足付清簽約款380萬元，堪認亦尚未履行給付備證款300萬元之義務。則系爭買賣契約第9條第1項雖約定111年6月20日由上訴人全權辦理過戶，但依系爭買賣契約第7條第1項之約定，上訴人既未給付備證款300萬元，被上訴人將所有權移轉登記所須檢附之文件書類備齊並加蓋專用印章交予上訴人之給付義務即未屆期，被上訴人未交付上開文件，未違反系爭買賣契約第7條第1項之約定，不負給付遲延責任。從而，上訴人於111年7月5日以存證信函定期催告被上訴人辦理所有權移轉登記（見本院卷第229-238頁），另於同年9月12日再以存證信函通知上訴人依系爭買賣契約第11條解約及請求給付違約金等（見本院卷第249-252頁），不生解除效力，被上訴人亦不負依系爭買賣契約第11條第1項給付違約金之義務，故上訴人之系爭違約金債權不存在，應堪認定。
4.退步言，縱認上訴人已給付買賣價金680萬元，系爭違約金債權存在，惟審酌上訴人解除系爭買賣契約後，除請求被上訴人返還價金680萬元外，尚請求被上訴人就該部分價金按法定最高利率即年息16％計算之利息，經系爭分配表次序13記載利息為733,282元，且上訴人亦於原審自陳無特別損害（見原審訴更一卷第119頁），另全球經過金融風暴後，國內外貨幣市場之利率甚低，國內銀行存放款利率早大幅調降，此為眾所皆知之事實，衡諸一般經驗，系爭違約金額數顯屬過高，綜合斟酌上情及上訴人已聲請拍賣被上訴人之系爭房地並全部受償，無無法受償之風險，原審判決認為系爭違約金顯然過高，將系爭違約金酌減至0元，應屬適當。上訴人雖辯稱系爭甲借款契約之違約金至少136萬元，上訴人於系爭分配表次序13僅受償680萬元本息，未加入系爭甲借款契約之違約金，而有特別損害需受補償，不應逕將系爭違約金債權酌減為0元云云，然系爭違約金係賠償違反系爭買賣契約所生損害，系爭違約金是否過高，顯與兩造間之系爭甲借款契約債務是否履行無涉，況且，上訴人自稱已合意變更系爭甲借款所給付之借款為買賣價金，系爭甲借款契約債務即因債之變更而消滅，上訴人此部分所辯，要非有據。㈢系爭分配表所列項次14之系爭違約金債權本息，應否剔除？
1.按債權人或債務人對分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明文。
2.查，上訴人以被上訴人違反系爭買賣契約第7、9條配合辦理所有權移轉登記之約定，依系爭買賣契約第11條第1項約定對被上訴人聲請核發支付命令，經原法院核發系爭支付命令，命被上訴人應給付上訴人按買賣總價20％計算之違約金240萬元，及自111年9月21日起至清償日止按年息5％計算之利息，上訴人嗣持系爭支付命令為執行名義聲請強制執行，經原法院以系爭執行事件受理後，以總價15,080,000元拍定系爭房地，並製作系爭分配表，於次序14列記上訴人之系爭違約金債權本息2,480,877元（即違約金240萬元及法定遲延利息80,877元）等節，為兩造所不爭執，已如前述。惟上訴人之系爭違約金債權不存在，縱使存在，亦應酌減為0元，業經本院認定如前，故而，被上訴人主張系爭分配表次序14所列系爭違約金債權本息應予剔除，要屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表次序14所列系爭違約金債權本息2,480,877元剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 4 日
民事第六庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 黃悅璇法 官 徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 4 日
書記官 王紀芸附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。